Il decreto legge del 9 febbraio 2012 n. 5 (c.d. “Semplifica Italia”) –convertito in legge dal Parlamento il 4 aprile 2012 - composto da 63 articoli, oltre a dettare misure di semplificazione mette in campo interventi mirati alla crescita. Il provvedimento si snoda lungo due diramazioni principali: nella prima si incontra l’ampio ventaglio delle disposizioni semplificatorie (titolo I); nella seconda si rinvengono le norme di varia natura volte a dare impulso allo sviluppo del sistema economico (titolo II).
La maggior parte delle nuove disposizioni incide su fonti normative pregresse: la legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo; lo statuto delle imprese (180 del 2011); l’ordinamento sul pubblico impiego; le norme sulle professioni di avvocato; il testo unico delle leggi di pubblica sicurezza; il testo unico in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità; la disciplina sulla immigrazione; il decreto legislativo 152 del 2006 in materia ambientale; il decreto legislativo 297 del 1999 sul sostegno alla ricerca scientifica; e, infine, la legge 240 del 2010 in materia di organizzazione delle università.
Sono poche, tuttavia, le misure immediatamente operative, in quanto la maggior parte di esse richiedono l’emanazione di corposi provvedimenti attuativi (decreti, regolamenti, convenzioni) da cui dipende l’effettiva riuscita dell’intera operazione.
Il decreto, in realtà, determina le premesse per una futura semplificazione, nei tempi e nei modi stabiliti dalle singole disposizioni.
In relazione al tema trattato nelle nostre lezioni si desidera sottolineare che la legge 241/90 sul procedimento amministrativo è stata rivisitata dal decreto legge del 2012 n. 5.
L’art. 1 del provvedimento di urgenza interviene sui commi 8 e 9 dell’art. 2 della legge 241/1990 concernente la conclusione del procedimento amministrativo.
In particolare l’articolo 1 fissa alcuni punti.
La tutela in materia di silenzio della amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo. Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto contro il silenzio amministrativo vanno trasmesse, in via telematica, alla Corte dei Conti.
La mancata o tardiva emanazione del provvedimento del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale e di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.
L’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia, precisando che si considera conferito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o, in sua assenza, al funzionario più elevato presente nella amministrazione.
Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, il privato può rivolgersi al soggetto al quale è attribuito il potere sostitutivo in caso di inerzia affinché concluda il procedimento, attraverso le strutture competenti o un commissario appositamente nominato, entro un tempo pari alla metà di quello originariamente previsto.
Entro il 30 gennaio di ogni anno il soggetto al quale è attribuito il potete sostitutivo in caso di inerzia deve comunicare all’organo di governo i procedimenti, suddivisi per tipologie e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsti dalla legge o dai regolamenti. Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte deve essere espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti e quello effettivamente impiegato. Tale disposizione non si applica ai procedimenti tributari e in materia di giochi pubblici.
Sulla natura del termine di conclusione del procedimento la recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 8 marzo - 30 settembre 2013, n. 4847, si è espressa a favore del suo carattere meramente ordinatorio o accelleratorio, con la conseguenza che il provvedimento tardivo non è di per sé illegittimo, anche se sono normativamente correlate all'inosservanza del termine finale effetti significativi sul piano della responsabilità civile dell'amministrazione (c.d. danno da ritardo), oltre a derivare da detta inosservanza la legittimazione dei soggetti interessati ad esperire in giudizio ogni azione idonea a costringere l'amministrazione a svolgere l'attività dovuta.
Ulteriore intervento legislativo è costituito dalla integrazione dell’art. 19 della legge 241/1990 ad opera dell’art. 2 del decreto legge 5/2012 che semplifica ulteriormente le procedure amministrative per il tramite della Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA), disponendo che l’obbligo di presentare le dichiarazioni asseverate sussiste solo se espressamente previsto dalla normativa di settore.
Altresì, attraverso la sostituzione del comma 2 dell’art. 8 della legge 180/2011 (Statuto delle Imprese), l’art. 3 del decreto legge 5/2012 introduce il regularity budget al fine di prevenire l’introduzione di maggiori oneri amministrativi, prevedendo una valutazione annuale degli oneri introdotti e di quelli eliminati da ciascuna amministrazione statale (obbligo di cui abbiamo trattato nella lezione riguardante lo Statuto delle imprese), condotta in contraddittorio con le organizzazioni imprenditoriali e dei consumatori, inducendo il Governo in caso di saldo negativo ad adottare un regolamento di semplificazione.
In ragione del fatto – questione sollevata nella relativa lezione – che il legislatore nella formulazione dell’art. 8 della legge 180/2011 non aveva chiarito che cosa si intendesse per “oneri amministrativi”, il novellato comma 2 dell’art. 8 dello Statuto delle Imprese precisa con tale espressione si suole significare i costi degli adempimenti ai quali i cittadini e le imprese sono tenuti nei confronti delle pubbliche amministrazioni in seno al procedimento amministrativo, incluso qualunque adempimento che comporti la raccolta, l’elaborazione, la trasmissione, la conservazione e la produzione di informazioni e documenti.
Sulla stessa linea è il precedente decreto legge (c.d. “Cresci Italia”) 24 gennaio 2012 n. 1 (convertito in legge n. 27 del 24 marzo 2012 ) che è intervenuto per rimuovere ostacoli di natura amministrativa alle attività economiche e di impresa, seguendo la stessa azione liberalizzatrice del decreto legge (c.d. “Salva Italia”) 6 dicembre 2011, n. 201, convertito il legge 22 dicembre 2011, n. 214 e del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito nella legge 14 settembre 2011, n. 148 (c.d. “Manovra bis”)
Il decreto legge 1/2012 è composto da 98 articoli, a loro volta suddivisi in tre Titoli: misure sulla concorrenza (Titolo I); misure sulle infrastrutture (Titolo II); misure relative all’Europa (Titolo III).
La disposizione che a noi interessa è quella dettata dall’art. 1 sulle liberalizzazioni, ossia su una ulteriore spinta verso la eliminazione di qualsivoglia restrizione in materia di accesso e di esercizio delle attività economiche.
L’intendimento è chiaro: ai fini dello svolgimento di attività economiche, nel quadro della libertà costituzionalmente garantita dall’art. 41 della Carta Costituzionale (libertà il cui esercizio è stato rafforzato – come abbiamo esaminato nelle lezioni precedenti – dalla legge 11 novembre 2011, n. 180 (c.d. “Statuto delle Imprese”)), si vuole tendenzialmente sostituire ai tradizionali modelli provvedimentali di tipo autorizzatorio che, in quanto tali, si frappongono fra la decisione del privato di intraprendere una attività economica e il relativo inizio, un nuovo schema ispirato alla “liberalizzazione” delle attività economiche private consentite dalla legge solo in presenza di presupposti fattuali e giuridici normativamente stabiliti.
La pretesa del privato di iniziare una certa attività non dovrebbe più concretizzarsi in forza di un provvedimento di consenso di natura ampliativa da parte della amministrazione, ma troverebbe diretto fondamento nella legge che abilita direttamente il soggetto privato ad attendere alla attività economico-imprenditoriale.
La stessa più volte nominata SCIA rientra nella categoria degli strumenti a causa dei quali il legislatore attua le liberalizzazioni delle attività economiche, andando oltre il concetto di semplice strumento di semplificazione della azione amministrativa, come ben argomentato dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15 del 2011 (una delle principali decisioni del Consiglio di Stato che- come abbiamo visto nelle lezioni precedenti – ha determinato il tracciato giurisprudenziale fatto proprio nel codice del processo amministrativo).
In tema di SCIA, unitamente all’istituto del silenzio assenso, vi è stata un ulteriore intervento legislativo, riguardante il settore edilizio, da parte del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge 12 luglio 2011, n. 106.
La legge 30 luglio 2010 n. 122, modificando sensibilmente l’art.19 legge 241/1990, ha introdotto la SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività) in luogo della DIA (Denunzia di Inizio Attività): ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli stessi, è sostituito da una segnalazione al Comune dell’interessato (l’Amministrazione pubblica generalmente competente) corredata, anche per mezzo di autocertificazione, delle certificazioni e delle attestazioni normativamente richieste. Non possono essere sostituiti dalla S.C.I.A. gli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia e quella delle finanze, nonché alla tutela della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell’ambiente, oltre gli altri imposti per normativa comunitaria.
La procedura per la sua concessione, prima della modifica del 2010, si sostanziava nella comunicazione alla P.A. della intenzione del soggetto privato di effettuare i lavori e, decorsi trenta giorni, senza alcun intervento ostativo ad opera della Amministrazione, il privato poteva procedere a dare inizio alla attività oggetto della dichiarazione: contestualmente all’inizio delle attività il privato aveva l’obbligo di informarne l’Amministrazione.
Una ipotesi particolare che vedeva una DIA immediata alla comunicazione senza attendere i trenta giorni da quest’ultima la riscontravamo nell’esercizio di attività di impianti produttivi di beni e servizi alle imprese e ai consumatori.
Questa procedura immediata speciale di inizio i dei lavori contestualmente alla presentazione della DIA è stata estesa dalla legge 122/2010 alla nuova figura della Segnalazione Certificata di Inizio Lavori (S.C.IA.), che – come abbiano detto - ha sostituito interamente il vecchio istituto.
Il novello strumento prevede la sua presentazione al Comune, unitamente alla documentazione richiesta dalla norma di settore, con la possibilità da parte del presentatore di iniziare immediatamente i lavori.
Il Comune ha sessanta giorni di tempo per verificare il rispetto dei presupposti e dei requisiti previsti per legge: in caso di loro assenza ha l’obbligo di provvedere a inibire la prosecuzione dei lavori, ordinando, se del caso, la rimozione di quanto realizzato.
Oltrepassato il limite dei sessanta giorni dalla presentazione della S.C.I.A., la Pubblica Amministrazione può sempre utilizzare i propri poteri caducatori di ufficio, ossia l’annullamento e la revoca.
L’art. 5 del d.l. 70/2011, convertito nella legge 106/2011, ha completamente riscritto l’art. 5 del DPR 380/2001 (Testo Unico Edilizia), in relazione al procedimento per il rilascio del permesso a costruire.
Il “nuovo” procedimento per il rilascio del permesso a costruire dettato dal decreto legge 70/2011 prevede il silenzio assenso, qualora l’amministrazione non provveda entro il termine di novanta giorni (sessanta più trenta).
La denuncia, corredata dalle dichiarazioni, attestazioni e asseverazioni nonché dai relativi elaborati tecnici, può essere presentata mediante posta raccomandata con avviso di ricevimento, ad eccezione dei procedimenti per cui e' previsto l'utilizzo esclusivo della modalità telematica; in tal caso la denuncia si considera presentata al momento della ricezione da parte dell'amministrazione.
Più nel dettaglio:
· La domanda deve essere accompagnata da una dichiarazione del progettista abilitato che asseveri la conformità del progetto agli strumenti urbanistici approvati e adottati, ai regolamenti edilizi vigenti, e alle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina edilizia;
· L’esame delle domande avviene secondo l’ordine di presentazione, procedendo alla nomina del responsabile di procedimento e alla comunicazione del suo nome entro dieci giorni dalla ricezione della domanda;
· La fase istruttoria del procedimento deve concludersi entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, dovendo il responsabile del procedimento entro tale termine acquisire i prescritti pareri e gli atti di assenso eventualmente necessari e redigere una formale proposta di provvedimento, corredata da una dettagliata relazione con la qualificazione tecnico-giuridica dell’intervento richiesto. Il termine di sessanta giorni può essere interrotto una sola volta dal responsabile del procedimento, solamente nei primi trenta giorni, esclusivamente per la motivata richiesta di documenti che integrino o completino la documentazione presentata e, che non siano già in possesso della amministrazione o non possano essere da questa acquisiti;
· Entro il termine previsto per la fase istruttoria, il responsabile può altresì richiedere modifiche al richiedente, che può convenire sulla richiesta e, quindi, procedere all’integrazione della documentazione occorrente entro quindici giorni;
· Il termine entro il quale deve essere emanato il provvedimento finale è di trenta giorni dal ricevimento, da parte del dirigente responsabile a provvedere, della proposta di provvedimento, ovvero di quaranta giorni, qualora, determinandosi l’amministrazione negativamente sulla istanza dell’interessato, debba comunicargli il preavviso di diniego di cui all’art. 10 bis della legge 241/1990;
· termini di sessanta giorni (per la proposta del responsabile del procedimento) e di trenta giorni (per l’emanazione del provvedimento), ovvero di quaranta in caso di provvedimento negativo) sono raddoppiati per i comuni con più di centomila abitanti;
· Se non vi è provvedimento, ovvero non sia stato opposto motivato diniego , sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, salvi i casi in cui sussistano, nella zona in cui andrebbe attuato l’intervento, vincoli ambientali, paesaggistici o culturali. In questi casi, se l’atto di assenso riguarda un vincolo su cui ha competenza la stessa amministrazione comunale, come quello paesaggistico, il termine dei trenta giorni decorre dal rilascio del relativo atto di assenso. Nel caso in cui il rilascio sia competenza di altra amministrazione, il responsabile del procedimento provvede ad indire la conferenza di servizi e il termine decorre dall’esito della conferenza.
Una ulteriore, non irrilevante, novità è rappresentata dalla esclusione della “parziale difformità” tra autorizzato e realizzato in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura e superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali.
Con riferimento alla SCIA vera e propria (che come abbiamo detto più volte ha sostituito la DIA per il tramite della novellazione dell’art. 19 della legge 241/1990 ad opera della legge 122/2010) il legislatore ha previsto:
· L’aggiunta delle ipotesi di esclusione della SCIA anche nei casi in cui vi siano vincoli "previste dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche“;
· ·La possibilità di presentazione della SCIA anche a mezzo raccomandata con ricevuta di ritorno, precisando che essa si considera presentata al momento della ricezione da parte dell’amministrazione del plico inviato.
Le modifiche relative alla SCIA nel settore edilizio riguardano essenzialmente il termine, ridotto dalla generale previsione di sessanta giorni a trenta, rimanendo inalterato in tutte le altre ipotesi.
· E’ infine precisato che in relazione alla SCIA restano ferme le disposizioni relative alla vigilanza sulla attività urbanistico-edilizia, alle responsabilità e alle sanzioni previste dal DPR 380/2001 (Testo Unico sulla edilizia).
Con l’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 recante "Misure per la crescita del Paese" (c.d. Decreto Sviluppo), convertito in legge 7 agosto 2012, n. 134, il legislatore nazionale ha introdotto nuove misure per l'edilizia al fine di semplificare ulteriormente gli adempimenti a carico di cittadini, imprese e professionisti in riferimento alla presentazione della Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA).
In particolare, l'art. 13 del provvedimento in esame amplia la lista delle autocertificazioni sostitutive al fine di alleggerire gli adempimenti burocratici e ridurre i tempi per l'inizio dell'attività imprenditoriale (non solo quella edilizia).
In riferimento alla SCIA, il Decreto Sviluppo ha modificato l'art. 19, comma 1, della legge 7 agosto 1990 n. 241, prevedendo che nei casi in cui la normativa vigente preveda l'acquisizione di atti o pareri di organi o enti appositi, ovvero l'esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti.
Dunque, per l'avvio dell'attività imprenditoriale, tutti gli atti, richiesti dalla normativa vigente (non solo di livello legislativo ma anche regolamentare), possono essere sostituiti dalle certificazioni, asseverazioni dei tecnici abilitati.
Per quanto concerne l'attività edilizia, il decreto n. 83/2012 introduce analoga opportunità anche all'interno della procedura della DIA in ambito edilizio di cui all'art. 23 del DPR n. 380/2001 (che a livello regionale non è stata rimpiazzata sempre e comunque dalla Scia). In particolare, nei casi in cui la normativa vigente preveda l'acquisizione di atti o pareri di organi o enti appositi, ovvero l'esecuzione di verifiche preventive - con la sola esclusione dei casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'asilo, alla cittadinanza, all'amministrazione della giustizia, all'amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria - essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di tecnici abilitati relative alla sussistenza dei requisiti e presupposti previsti dalla legge, dagli strumenti urbanistici approvati o adottati e dai regolamenti edilizi, da produrre a corredo della documentazione, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti.
La Corte Costituzionale con decisione n. 188 del 18 luglio 2012 è di nuovo intervenuta sulla SCIA, risolvendo definitivamente il problema se in campo edilizio tale strumento, scaduto il termine di trenta giorni (*), si consolidi impedendo alla Amministrazione comunale di intervenire in caso siano violati i paradigmi regolamentari e legislativi.
I giudici della Consulta hanno affermato che la previsione del comma 4 dell'art. 19 della legge 241/1990 (potere di autotutela della Pubblica Amministrazione di intervento pubblico necessitato per scongiurare un pericolo di danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale, previo motivato accertamento della impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell'attività dei privati alla normativa vigente) assicura una protezione ulteriore a preminenti beni pubblici in settori specifici alla strumentazione di ordine generale offerta dal comma 3 dell'art. 19 della legge 241/1990, il quale fa salvo il potere della amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21 quinquies (annullamento di ufficio) e 21 nonies (revoca) della legge 241/1990: anche dopo la scadenza del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, l'amministrazione non perde i propri poteri di autotutela di vigilanza e sanzionatori, inclusi quelli di secondo grado annullatori e di revoca.
(*) Trenta giorni è il termine per la
SCIA edilizia, mentre il termine generale è di sessanta giorni per la
SCIA in tutti gli altri ambiti.
Altresì, la legge 6 novembre 2012, n. 190 ("Disposizioni per la
prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica
amministrazione"), pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 265 del 13
novembre 2012, ha apportato ulteriori modifiche al alcune
disposizioni della legge sul procedimento amministrativo (oltre di altri
importanti testi normativi come quello sul pubblico impiego - d.lgs. 30 marzo
2001, n. 165 - sugli appalti pubblici - d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - e del
codice penale con introduzione di ulteriori figure criminose).
Atteso che la legge 190/2012 è stata approvata dall'Aula del Senato in forma di maxi-emendamento e, pertanto, è costituita solo da due articoli, di cui il primo composto da 83 commi, andiamo ad esaminare quali articoli della legge 241/1990 sono stati integrati e da quali commi della normativa sull'anticorruzione.
Il comma 37 dell'art. 1 della legge 190/2012 ha aggiunto al comma 1 ter dell'art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 le seguenti parole: "con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge".
Con tale interpolazione anche i soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative debbono assicurare, nella realizzazione di quest'ultime, il rispetto dei criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, garantendo gli stessi livelli di tutela a cui sono tenute le pubbliche amministrazioni.
Già la legge n. 15 del 11 febbraio 2005 aveva chiarito che i principi generali e i criteri riguardanti il procedimento amministrativo devono essere garantiti anche dai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative; la novella adesso specifica che tali soggetti debbono comunque assicurare un livello di garanzia pari a quello richiesto alle amministrazioni pubbliche: il riferimento è, evidentemente, agli istituti di garanzia introdotti dalla legge sul procedimento quali, in particolare, la partecipazione al procedimento e l’accesso ai documenti amministrativi.
L'art. 2, comma 1, della legge 241/1990, impone alle pubbliche amministrazioni il dovere di concludere, mediante l'adozione di un provvedimento espresso, un procedimento iniziato obbligatoriamente in virtù di una istanza ovvero di ufficio. Il comma 38 ha rafforzato tale norma disponendo che, qualora la pubblica amministrazione ravvisi la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, essa debba concludere il relativo procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.
La previsione della possibilità, anche per le amministrazioni, al pari dei giudici amministrativi, di motivare in forma semplificata i propri provvedimenti risponde alla evidente esigenza di realizzare una ulteriore semplificazione e accelerazione della attività amministrativa. A differenza dell’omologo istituto processuale l’amministrazione, però, non potrà avvalersi delle forme semplificate allorché ravvisi la manifesta fondatezza della istanza e debba procedere al suo immediato accoglimento.
La motivazione in forma semplificata non determina deroghe ai principi generali formulati dalla legge 241/1990 e, di conseguenza, si continuano ad applicare gli istituti della comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, cointeressati e controinteressati e quello del preavviso di rigetto.
La legge 190/2012 è anche intervenuta su tutti i soggetti pubblici protagonisti del procedimento amministrativo titolari di poteri istruttori, decisori, consultivi o tecnici, introducendo, per maggiore garanzia delle figure private destinatarie dell'azione amministrativa, l'istituto del conflitto di interessi. Il comma 41, difatti, immette l'art. 6 bis nel capo II della legge 241/1990: " il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi, in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale".
Tale disposizione ribadisce expressis verbis una regola che doveva già darsi per scontata nell’ordinamento procedimentale amministrativo, in quanto veicolata dall’art. 97 della Costituzione e dall’art. 1 della stessa legge 241/1990 (principi di imparzialità e trasparenza).
L’atto posto in essere dal soggetto che versa in stato di conflitto di interessi si deve valutare come viziato da illegittimità e, quindi, annullabile non più per eccesso di potere ma per violazione di legge (appunto l’art. 6 bis). La tesi che considera nullo siffatto provvedimento non è condividibile in ragione della natura tassativa dell’art. 21 septies della legge 241/1990, disposizione che consacra come ipotesi di nullità unicamente la mancanza degli elementi essenziali, il difetto assoluto di attribuzione, la violazione o elusione del giudicato e altri casi espressamente previsti dalla legge: l’art. 6 bis non ha esplicitamente incluso il suo mancato rispetto nella categoria delle nullità e, pertanto, il provvedimento viziato per conflitto di interessi è annullabile per via giudiziaria, di autotutela o previo ricorso amministrativo.
Ancora: il comma 47 impone l'obbligo di motivazione di cui all'art. 3 della legge 241/1990 anche agli accordi procedimentali o sostitutivi disciplinati dall'art. 11 della stessa normativa.
Tale obbligo di motivazione era già nello stato delle cose, in ragione della sussistenza di tale dovere già nella determinazione che precede la stipulazione dell’accordo procedimentale (detto anche integrativo) o sostitutivo: tale determinazione - ai sensi dell’art. 11 legge 241/1990, così come già modificato dalla legge 15/2005 - deve essere adottata dall’organo che sarebbe stato competente alla emanazione del provvedimento amministrativo finale (sostituito invece dagli accordi in parola).
Infine, il comma 51, inserendo l'art. 54 bis nell'articolato del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (T.U. sul pubblico impiego), precisa che la denuncia compiuta dal dipendente pubblico che segnala le attività illecite e corruttive, è sottratta all'accesso alla documentazione amministrativa previsto dagli artt. 22 e seguenti della legge 241/1990. Questa prescrizione assicura tutela ai Whistleblower, ossia a coloro che, all’interno della amministrazione pubblica o delle aziende esercenti potestà pubbliche, segnalano comportamenti disciplinarmente e/o penalmente rilevanti, salvo l’accesso non sia indispensabile per presentare contro costoro denuncia penale per diffamazione o calunnia.
Con il decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 sul “riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, che divengono “case di vetro” realizzando il sogno di Filippo Turati.
Il decreto in commento è stato emanato in attuazione della legge anti-corruzione 6 novembre 2012, n. 190 (art.1, commi 35 e 36) e recentemente modificato dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, emanato in attuazione dell'art. 7, legge 124/2015 ("Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell'articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche")
La delega legislativa era assai ampia perché consentiva, oltre che la modifica o l’integrazione delle disposizioni vigenti, anche la previsione di nuove forme e ipotesi di pubblicità.
A una lettura complessiva, il legislatore ha fatto un buon uso della delega sfornando un testo di 53 articoli, oltre agli allegati: una sorta di bibbia della pubblicità e trasparenza delle pubbliche amministrazioni, incluse le regioni e le società pubbliche.
Il d.lgs. 33/2013 affonda le sue radici nella legge 241/1990 e, segnatamente, negli articoli 26 e 12. Il primo (il cui primo comma è stato abrogato dal decreto) contiene l’obbligo di pubblicazione di tutte le direttive, i programmi, le istruzioni, le circolari e ogni atto che dispone in generale sulla organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti, sulla interpretazione di norme giuridiche (obbligo assorbito nelle dettagliate prescrizioni del provvedimento in esame).
Il secondo stabilisce che le pubbliche amministrazioni devono predeterminare e pubblicare i criteri e le modalità di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari di ogni genere e tipo: la pubblicazione dei citati atti e provvedimenti, sancita dall’art. 26 d.lgs. 22/2013, è condizione per l’acquisizione della loro efficacia.
La pubblicità degli atti amministrativi realizza una forma di trasparenza dell’azione della pubblica amministrazione e, quindi, esprime “il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla Nazione” (art.1 d.lgs. 33/2013).
Non solo: la pubblicità sostanzia anche un mezzo di contrasto alla corruzione, così come evidenziato da tutto l’articolato della legge 190/2012: è più difficile delinquere quando si è costantemente controllati, non solo dagli organi istituzionali a ciò preposti, ma anche dalla intera collettività.
La disciplina è analitica e prevede obblighi di pubblicità sia ai fini di un controllo partecipativo dal basso (per esempio: gli elenchi dei beneficiari di contributi e sussidi o delle imprese che si aggiudicano un contratto), sia ai fini di agevolare i contatti tra cittadini e pubblica amministrazione (ad esempio: l’obbligo di pubblicare per tipologie di procedimenti tutte le informazioni pratiche necessarie per avviarli, inclusi moduli formulari).
Un’altra novità di rilievo è costituita dalla standardizzazione dei siti istituzionali nei quali dovranno essere pubblicate (obbligatoriamente o facoltativamente a seconda del disposto normativo) le informazioni. I siti istituzionali di ogni singola Amministrazione debbono contenere una sezione denominata “Amministrazione trasparente” a cui possa accedere senza filtri (freedom of information act) chiunque richieda documenti o dati in possesso della P.A., salvo i casi in cui la legge lo escluda espressamente: “tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente e di utilizzarli e riutilizzarli….”(art. 3 d.lgs. 33/2013 c.d. T.U. Trasparenza).
A fronte di questo obbligo posto in capo alla pubblica amministrazione v’è un sinallagmatico diritto del quisque de populo a chiederne il rispetto.
“L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
La richiesta di accesso civico non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, non deve essere motivata, è gratuita e va presentata al responsabile della trasparenza della amministrazione (che di norma coincide con il responsabile per la prevenzione della corruzione di cui all’art.1, comma 7, della legge 6 novembre 2012, n. 190).
L’Amministrazione, entro trenta giorni, procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l’avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l’informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l’amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale.
Nel caso di ritardo o mancata risposta il richiedente può ricorrere al titolare del potere sostitutivo di cui all’art 2, comma 9 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 (figura apicale, indicata dall’Autorità di governo, competente a sollecitare o sostituire l’organo responsabile del procedimento amministrativo che versa in ritardo o risulta inottemperante rispetto alla domanda, ricorso o istanza presentata dal privato), che, verificata la sussistenza dell’obbligo di pubblicazione, provvede entro quindici giorni ……”( art. 5 TU Trasparenza)
L’accesso civico ex art. 5 d.lgs 33/2013 si differenzia sensibilmente dall’accesso alla documentazione amministrativa previsto dagli artt. 22 e seguenti 241/1990.
L’accesso civico può essere promosso in un momento anche temporalmente distante rispetto all’esercizio della funzione amministrativa. Infatti dalla lettura dell’art. 8 del TU Trasparenza si evince chiaramente, per talune categorie di informazioni, la possibilità di una pubblicazione differita del dato, rispetto al momento di formazione dello stesso. Ciò comporta che il suo esercizio potrebbe risultare intempestivo in relazione all’avvio di un contenzioso giurisdizionale o alla successiva costituzione di parte in costanza di procedimento giudiziario già iniziato. In tale evenienza, l’unico strumento processuale attivabile dal soggetto è quello dell’accesso agli atti ai sensi degli artt. 22 e seguenti legge 241/1990. A sua volta quest’ultimo istituto pretende la sussistenza della legittimazione e dell’interesse in capo al richiedente (interesse attuale, concreto e diretto), oltre la connessione fra documento richiesto e la posizione giuridica soggettiva tutelabile proprio tramite la visione e l’estrazione della copia del predetto documento (estrazione che possiede il carattere della onerosità oneroso, a differenza della nota della gratuità propria dell’azione civica).
Il potere introdotto con gli artt. 22 e seguenti legge 241/1990 (che appare ai più una sorta di azione popolare), avente elementi strutturali specifici, è sfociato – ampliandosi forse eccessivamente - in una azione (azione civica ex art. 5 d.lgs. 33/2013) dai contorni più sfumati e per nulla deflattivi del già corposo carico giudiziario dei TAR.
Per ultimo è opportuno precisare che l’accesso civico potrebbe essere sanzionato di incostituzionalità dai giudici della Consulta per eccesso di delega.
All’interno del perimetro di azione di produzione legislativa governativa conferita dall’art. 1, comma 35, della legge 190/2012 (legge anticorruzione), non v’è traccia né diretta né indiretta di una nuova figura di accesso da parte del privato alla conoscenza delle attività della pubblica amministrazione, quale strumento di diffusa verifica, anche in chiave compulsiva, del tempestivo e corretto adempimento all’obbligo di pubblicazione da parte dei soggetti pubblici a ciò obbligati dalla normativa in esame.
Ciò potrebbe comportare, anche a breve, una dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 5 nella sua interezza da parte della Corte Costituzionale.
In deroga all'obbligo di "comunicare l'avvio" del procedimento amministrativo ai sensi dell'art.7 legge 241/1990, il Consiglio di Stato, sezione III, si è recentemente espresso con la decisione 24 maggio-4 giugno 2013, n. 3048.
I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che l'urgenza qualificata, così come prevista dall'art.7 legge 241/1990, consente alla Amministrazione di derogare all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento solamente se attenga al singolo procedimento, e trova giustificazione nelle esigenze proprie e peculiari del singolo procedimento, come è reso palese dallo stesso tenore testuale della citata disposizione, la quale contempla l'eccezione dovuta a "ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento".
Più specificamente nel settore delle procedure espropriative, il corretto provvedimento ablatorio postula un contraddittorio al quale la comunicazione di avvio del relativo procedimento è indefettibilmente funzionale, sicché, in mancanza di comunicazione al privato potenzialmente leso dall'atto finale, quest'ultimo si rileva illegittimo e deve essere annullato.
L'art. 21 octies, comma 2, della legge 241/1990, oltre a rispondere a orientamenti già vigenti, è norma di carattere processuale e, pertanto, in quanto tale, applicabile anche ai procedimenti in corso o già definiti alla data di entrata in vigore della legge 11 febbraio 2005, n. 15.
È doveroso precisare che la mancata comunicazione di ufficio di avvio del procedimento ai soggetti interessati, cointeressati e controinteressati, non può essere applicata di ufficio dal giudice amministrativo, anche in relazione a fattispecie anteriori, ma solamente ope exceptionis da parte della Amministrazione, alla quale incombe l'onere di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere altrimenti diverso.
Ulteriori modifiche della legge 241/1990 a seguito del
decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 (c.d. "Decreto del Fare"),
convertito nella legge 9 agosto 2013, n. 98 e del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. "Sblocca
Italia"), convertito, con modificazioni, in legge 11 novembre 2014, n.
164.
(SCIA) La legge di conversione al decreto ha introdotto la richiesta ai
comuni di individuare, per i centri storici, le aree per le quali la SCIA non
sia comunque applicabile. In attesa di tali provvedimenti, il passaggio al
regime della SCIA per tali zone resta sospeso.
Sempre nei centri storici, anche quando sia applicabile la SCIA, i lavori non
possono essere iniziati con la presentazione della segnalazione - come
accadrebbe nella SCIA ordinaria - ma solo dopo che siano decorsi trenta giorni
(art. 30, comma 4, legge 98/2013). La legge di conversione 98/2013 finisce così
per introdurre (a dispetto del testo originario del decreto legge 69/2013) un
nuovo regime speciale di SCIA per un sottoinsieme di procedimenti edilizi,
complicando il già non lineare coordinamento con il sistema ordinario
definito dalla legge 241/1990 (art. 19, comma 6 bis) e dal decreto
legge 70/2011 (art. 5, comma 2, lett.c).
Ulteriori modifiche alla disciplina della Scia mediante modifica dell'art. 19, comma 3, legge 241/1990, sono state apportate dall'art. 25, comma 1, lett. b-bis, decreto legge 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. "Sblocca Italia"), convertito, con modificazioni, in legge 11 novembre 2014, n. 164.
In particolare si prevede che, in caso di infruttuoso decorso del termine di sessanta giorni (o di trenta per l'edilizia) per l'adozione del motivato provvedimento di divieto di prosecuzione dell'attività, l'amministrazione può intervenire in autotutela (mediante revoca o annullamento dell'assenso formatosi a seguito della Scia, a mente degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge 241/1990 - disposizioni a loro volta integrate dall'art. 25, comma 1, lett. b-ter, dello stesso decreto "Sblocca Italia") soltanto "nei casi di cui al comma 4 (dell'art. 19, legge 241/1990, ndr) del presente articolo", ossia solamente in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale, nonché previo motivato accertamento dell'impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell'attività dei privati alla normativa vigente.
Ciò vuole significare che, rispetto alla precedente versione della norma, è adesso notevolmente ridotta la possibilità per l'amministrazione di interdire ex post l'attività privatistica già iniziata oggetto della Scia, essendo essa oramai limitata alle sole ipotesi dei c.d. interessi sensibili o qualificati sopra menzionati.
(INDENNIZZO DA RITARDO) l'art. 28 del decreto legge 69/2013, parzialmente modificato dalla legge di conversione 98/2013, ha introdotto in via sperimentale l'istituto della indennità da ritardo inserendo il comma 1 bis in seno all'art. 2 bis della legge 241/1990.
A partire dallo scorso 21 agosto (2013), per la durata di diciotto mesi, nell'ambito dei procedimenti amministrativi relativi all'avvio e all'esercizio dell'attività di impresa avviati a istanza di parte, è consentito alla impresa chiedere alla Amministrazione procedente la liquidazione dell'indennizzo in caso di ritardo nella adozione del provvedimento finale.
Sono perentoriamente esclusi da tale applicazione i concorsi pubblici e i procedimenti per i quali è riconosciuto al termine di essi il silenzio-assenso o il silenzio -rigetto.
La quantificazione dell'indennizzo da ritardo ammonta ad euro trenta al giorno, sino ad una somma complessiva di duemila euro, a far data dal giorno successivo la scadenza del lasso di tempo fissato dalla legge o dai regolamenti per la durata di quel determinato procedimento amministrativo.
L'indennizzo è dovuto per il solo ritardo e non già per il danno subito dall'interessato e accertato a seguito di apposito procedimento giudiziario: la liquidazione dell'indennizzo, in tale evenienza, sarà considerata una sorta di anticipo sulla determinazione finale del danno.
Ai fini di ottenere l'indennizzo, l'istante è tenuto ad azionare il potere sostitutivo ex art. 2, comma 9 bis, della legge 241 del 1990, nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. Nel caso di procedimenti in cui sono coinvolti più soggetti pubblici, l'interessato presenta istanza alla amministrazione procedente, che la trasmette tempestivamente al titolare del potere sostitutivo della amministrazione responsabile del ritardo, che liquiderà l'indennità maturata alla data della liquidazione medesima.
La Direttiva 9 gennaio 2014 - Linee guida per l'applicazione dell'indennizzo da ritardo nella conclusione dei procedimenti a istanza di parte - della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento funzione pubblica, ha, a tale proposito, precisato: " L'istanza deve essere presentata nel termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento si sarebbe dovuto concludere. Il rispetto del termine di presentazione della domanda di indennizzo costituisce un onere a carico del privato. Ne consegue che la violazione dello stesso determinerà un effetto decadenziale impedendo la riproposizione dell'istanza diretta ad ottenere l'indennizzo con riferimento a quello specifico procedimento di cui si tratta. L'interessato pertanto, successivamente al decorso dei termini di conclusione del procedimento e allo scopo di porre fine all'inerzia sino a quel momento protrattasi, deve ricorrere alla Autorità titolare del potere sostitutivo di cui all'art. 2, comma 9 bis, legge 241 del 1990, richiedendo l'emanazione del provvedimento non adottato e, contestualmente, la corresponsione dell'eventuale indennizzo da ritardo per il caso in cui il titolare del potere sostitutivo non provveda entro il termine (ndr dimezzato) a lui assegnato.".
Se la via amministrativa non ottiene risultati favorevoli per l'impresa, la quale non riceva né il provvedimento amministrativo, né la liquidazione dell'indennizzo da ritardo, potrà essere attivata dalla parte lesa la procedura giudiziaria ai sensi dell'art. 117 del codice del processo amministrativo avverso il silenzio mantenuto dalla Pubblica Amministrazione, ovvero, in alternativa, il procedimento di ingiunzione ex art. 118 c.p.a., al fine di ottenere la sola condanna al pagamento della somma dovuta a titolo di indennizzo.
Il rito è camerale, la forma della sentenza semplificata e la domanda giudiziaria presentata al T.AR. può contenere sia la richiesta di accertamento del ritardo, sia contestualmente l'istanza di condanna della Amministrazione inadempiente al pagamento dell'indennizzo.
Qualora la domanda giudiziaria risulti pretestuosa, il giudice amministrativo condannerà il privato al pagamento di una somma di denaro a titolo sanzionatorio, pari al doppio o al quadruplo del contributo unificato (che per questa tipologia di giudizi è dimezzato).
La sentenza del Consiglio di Stato, sezione IV, del 29 gennaio - 22 maggio 2014, n. 2638. ha ancor meglio chiarito la distinzione fra risarcimento danni e indennizzo da ritardo. L'inosservanza del termine di conclusione procedimentale - secondo l'impostazione di tale decisione - comporta: a) il risarcimento del danno ingiusto, qualora - con dimostrazione del nesso di causalità - questo consegua alla inosservanza colposa o dolosa da parte della Pubblica Amministrazione del termine di conclusione del procedimento stabilito a livello legislativo o regolamentare. Il danno da ritardo risarcibile, pertanto, postula il verificarsi di una lesione alla sfera giuridica del soggetto connessa alla violazione delle regole procedimentali, lesione che afferisce un bene giuridicamente protetto diverso da quello del "tempo"; b) il riconoscimento di un indennizzo, il titolo a ricevere il quale (nelle condizioni normative sopra evidenziate) sorge per il solo fatto del superamento del dies ad quem e che - ove concorra con la differente obbligazione risarcitoria - è detratto dalle somme complessivamente riconosciuta a tale ultimo titolo.
La cennata Direttiva del 9 gennaio 2014
ha precisato che il pagamento dell'indennizzo da ritardo sia dovuto
anche nelle eventualità in cui la mancata emanazione del provvedimento sia
riconducibile a un comportamento della amministrazione "scusabile",
o astrattamente "lecito", oltre che ad ipotesi di
"caso fortuito" o "forza maggiore".
Sul danno da ritardo chiara, esauriente ed
esemplificativa è la sentenza Tar Sardegna, sezione I, n. 428 del 12 maggio
2016, nei suoi risvolti anche processualistici: "Per poter azionare il
rito del silenzio, previsto dall'art. 117 del Cpa, è necessaria la sussistenza
di due requisiti, consistenti nell'obbligo per l'amministrazione di provvedere
sull'istanza presentata dal soggetto interessato e nella conseguente inerzia
della stessa amministrazione che con il ricorso ex articolo 117 del Cpa si
tende a superare. In tale sede se in genere il giudice amministrativo non può
andare oltre la declaratoria d'illegittimità dell'inerzia e l'ordine di
provvedere, è consentito di pronunciarsi anche sulla fondatezza della pretesa
dedotta in giudizio, nell'ambito del rito speciale del silenzio, nelle sole
ipotesi in cui l'azione amministrativa in relazione alla quale è stata
denunciata l'inerzia della amministrazione si connoti come vincolata e priva di
qualsivoglia margine di discrezionalità. L'articolo 28 del d.l. 69/2009,
modificando l'art. 2 bis della legge 241/1990 con l'aggiunta del
comma 1 bis, ha introdotto l'indennizzo da ritardo nella conclusione dei
procedimenti a istanza di parte, prevedendo il pagamento di una somma pari a
trenta euro per ogni giorno di ritardo, con decorrenza dalla data di scadenza
del termine del procedimento, comunque complessivamente non superiore a 2000
euro. Orbene, seppure tale istituto prescinda dalla dimostrazione degli
elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale (prova del danno,
del comportamento colposo o doloso della Pa; del nesso di causalità) - essendo
sufficiente il superamento del termine di conclusione del procedimento -
tuttavia ai fini del riconoscimento del diritto all'indennizzo, una volta
scaduti i termini di per la conclusione del procedimento, l'istante, nel
termine perentorio di venti giorni dalla scadenza del termine entro il quale il
procedimento si sarebbe dovuto concludere, deve ricorrere all'Autorità titolare
del potere sostitutivo di cui all'art. 2, comma 9 bis, della legge
241/1990, richiedendo l'emanazione del provvedimento non adottato".
Ulteriori integrazioni e modifiche della legge 241/1990 da parte della legge 7 agosto 2015, n. 124 ("Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche").
La legge 7 agosto 2015, n. 124, approvata a 25 anni esatti dalla legge 241/1990, conferisce una serie di deleghe legislative al Governo o prevede l' emanazione di regolamenti da parte di quest'ultimo, afferenti la rimodulazione e la "chiarificazione" degli istituti della conferenza di servizi, della SCIA, del silenzio assenso, dell'autorizzazione espressa e della comunicazione preventiva, nonché in tema di semplificazione e di accelerazione dei procedimenti amministrativi; su un altro versante immette nell'articolato disposizioni di immediata efficacia, segnatamente sul silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e amministrazioni pubbliche e gestori di beni e servizi pubblici e in relazione alla autotutela decisoria, in costanza di adozione di SCIA e riguardo l' annullamento di ufficio ex art. 21 nonies legge 241/1990.
Conferenza di sevizi.
Delega al Governo su:
· Ridefinizione e riduzione dei casi in cui la convocazione della conferenza di servizi è obbligatoria;
· Ridefinizione dei tipi di conferenza;
· Introduzione di modelli di istruttoria pubblica per garantire la partecipazione anche telematica degli interessati al procedimento;
· Riduzione dei termini e certezza dei tempi della conferenza;
· Garantire forme di coordinamento o di rappresentanza unitaria delle amministrazioni interessate a prevedere un unico rappresentante delle amministrazioni statali;
· Disciplina del calcolo delle presenze e delle maggioranze volta a garantire le celerità dei lavori;
· Previsione che si consideri comunque acquisito l'assenso delle amministrazioni che non si siano espresse entro il termine dei lavori della conferenza, incluse quelle preposte alla tutela della salute, del patrimonio storico-artistico e dell'ambiente;
· Semplificazione dei lavori, anche attraverso la previsione dell'obbligo di convocazione e di svolgimento con strumenti informatici;
· Differenziazione delle modalità di svolgimento;
· Revisione dei meccanismi decisionali;
· Possibilità di chiedere all'amministrazione procedente di assumere determinazioni in via di autotutela;
· Coordinamento delle disposizioni di carattere generale e di settore in merito che disciplinano il presente istituto;
· Definizione di limiti e termini tassativi per le richieste di integrazione documentali o chiarimenti.
Segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), silenzio assenso, autorizzazione espressa e comunicazione preventiva.
Delega al Governo su:
· Individuazione dei procedimenti oggetto di segnalazione certificata di inizio attività o di silenzio assenso, nonché di quelli per i quali è necessaria l'autorizzazione espressa e di quelli per i quali è sufficiente una comunicazione preventiva, introducendo anche la disciplina generale delle attività non assoggettate ad autorizzazione preventiva espressa e prevedendo, altresì, l'obbligo di comunicare ai soggetti interessati, all'atto della presentazione di una istanza, i termini entro i quali l'amministrazione è tenuta a rispondere o entro i quali il silenzio della amministrazione equivale ad accoglimento della domanda.
Norme per la semplificazione e l'accelerazione dei procedimenti amministrativi.
Regolamento governativo da emanarsi entro 180 giorni su:
· Individuazione dei tipi di procedimento amministrativo, relativi a rilevanti insediamenti produttivi, opere di interesse generale o avvio di attività imprenditoriali, ai quali possono essere applicate le seguenti misure:
1. Previsione, per ciascun procedimento, dei relativi termini, ridotti in misura non superiore alla metà rispetto a quelli applicabili ex lege 241/1990;
2. Poteri sostitutivi, da attribuire al Presidente del Consiglio dei Ministri o a un suo delegato;
3. Previsione, in caso di coinvolgimento di amministrazioni regionali o locali, di idonee forme di raccordo per la definizione dei termini e dei poteri sostitutivi;
4. Individuazione da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri dei singoli interventi con effetti positivi sull'economia o sulla occupazione, per i quali adottare le presenti misure.
Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni e servizi pubblici.
Di immediata applicazione:
L'art. 3, legge 124/2015, ha introdotto nel testo della legge 241/1990 l'art. 17 bis, che dispone che le amministrazioni pubbliche o i gestori di beni e servizi pubblici, quando è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta, li comunicano entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento. Il termine è interrotto in caso di esigenze istruttorie o richieste di modifica, L'assenso, il concerto o il nulla osta va reso nei successivi trenta giorni; non sono ammesse ulteriori interruzioni di termini.
Decorsi tali termini senza che sia pervenuto alcunché alla amministrazione procedente, l'assenso, il concerto e il nulla osta si ritengono acquisiti, inclusi quelli che dovrebbero provenire dalle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per i quali, però, è fissato un termine diverso e più lungo (novanta giorni se non diversamente disciplinato dalle singole amministrazioni).
In caso, invece, di mancato accordo fra le amministrazioni coinvolte, il Presidente del consiglio dei Ministri decide sulle modifiche da apportare alo schema di provvedimento, previsa deliberazione del Consiglio dei Ministri.
Quanto stabilito dal novello art. 17 bis legge 241/1990 non si applica alle ipotesi in cui il diritto europeo richieda l'adozione di provvedimenti espressi.
Autotutela amministrativa nella SCIA.
Di immediata applicazione:
L'art. 6, legge 124/2015, ha sostituito i commi 3 e 4 dell'art. 19, legge 241/1990, che ora dispongono che, in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, l'amministrazione competente, entro sessanta giorni (trenta nel settore edilizio) dal ricevimento della SCIA( settore edilizio ed esercizio dell'attività imprenditoriale), adotta provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione di eventuali effetti dannosi. Se sia possibile conformare l'attività intrapresa alla normativa vigente, l'amministrazione:
· dispone la sospensione dell'attività in esecuzione;
· indica le prescrizioni che il privato è obbligato seguire per conformare l'attività intrapresa alle normative;
· fissa un termine entro cui l'opera di conformazione deve svolgersi in non meno di giorni trenta;
· In caso di inottemperanza da parte del privato, l'attività oggetto di SCIA è considerata vietata e l'amministrazione competente ordina la remissione in pristino nello stato quo ante. Stesso provvedimento viene emanato subito nella evenienza in cui l'attività intrapresa sia illegittima e non conformabile.
Spirati i sessanta giorni, l'amministrazione competente (generalmente il Comune), oltre poter operare secondo quanto indicato poc'anzi, può anche procedere, qualora ne ricorrano i presupposti, all'annullamento di ufficio ai sensi dell'art. 21 nonies legge 241/1990 (anch'esso integrato, come vedremo di qui a poco).
Non
è più prevista la possibilità, una volta decorso il termine di sessanta (o
trenta in ambito edilizio) giorni, di revocare o annullare di ufficio la SCIA,
formatasi in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e
culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa
nazionale.
Vediamo due ulteriori interventi recenti in tema di SCIA.
Il primo. Il parere n. 839 del 2016 reso dal Consiglio di Stato sullo schema
di decreto legislativo 126/2016 relativamente alla SCIA afferma:" non è un
mero modulo di semplificazione procedimentale che consente al privato di
conseguire, per silentium, un titolo abilitativo di matrice
provvedimentale, ma rappresenta uno strumento di liberalizzazione imperniato
sulla diretta abilitazione legale dell'immediato esercizio di attività
affrancate dal regime autorizzatorio. La principale caratteristica
dell'istituto risiede, infatti, nella sostituzione dei tradizionali modelli
provvedimentali autorizzatori 'a regime vincolato' con un nuovo schema ispirato
alla liberalizzazione delle attività economiche private, consentite
'direttamente dalla legge' in presenza dei presupposti normativamente
stabiliti. L'attività dichiarata può, quindi, essere intrapresa senza il
bisogno di un consenso 'a monte' dell'amministrazione, poiché esso è surrogato
dall'assunzione di auto-responsabilità del privato, insita nella segnalazione
certificata, costituente, a sua volta, atto soggettivamente ed oggettivamente
privato".
Il secondo. Il combinato disposto del d.lgs. 25 novembre 2016, n. 222
e d.lgs. 30 giugno 2016, n. 126, emanati in attuazione della legge delega
ex art. 5 legge ("Madia) 124/2015, ha introdotto in tema di istituto della
SCIA, le seguenti novità: a) obbligo di rilascio immediato di una
ricevuta che attesti l'avvenuta presentazione dell'istanza, della segnalazione
e della comunicazione e indichi i termini entro i quali l'amministrazione è
tenuta a rispondere, ovvero il silenzio dell'organo decidente equivale ad
accoglimento dell'atto (art. 18 bis legge 241/1990); b)
se per lo svolgimento di un'attività soggetta a SCIA sono necessarie più SCIA,
l'interessato presenta una unica SCIA allo sportello competente (sportello
unico per la SCIA), il quale la trasmette immediatamente alle altre
amministrazioni interessate al fine di consentire, per quanto di loro
competenza, il controllo sulla sussistenza dei requisiti e dei presupposti per
lo svolgimento della attività oggetto della SCIA.( "SCIA unica").
In questo ultimo caso l'attività soggetta a più SCIA può iniziare dalla
data della trasmissione della presentazione della SCIA dallo sportello unico
alle amministrazioni interessate (ricezione che viene comunicata al soggetto
presentatore) e, pertanto, dalla data dell'ultima ricezione (art. 19, comma 2,
legge 241/1990 Sussiste "SCIA condizionata", invece, ogni
volta che la Scia è
subordinata all'acquisizione di autorizzazioni o atti di assenso comunque
denominati e l'interessato presenta l'istanza allo Sportello Unico
contestualmente alla Scia: entro 5 giorni è convocata la Conferenza di servizi.
L'avvio delle attività è subordinato al rilascio delle autorizzazioni, che
viene comunicato dallo Sportello Unico all'interessato.(art. 19 bis legge
241/1990); c) l'amministrazione, durante i sessanta giorni (dalla presentazione
della SCIA) di verifica dei presupposti e dei requisiti, può, con un atto
motivato, in presenza di attestazioni non veritiere o di pericolo
per la tutela dell'interesse pubblico in materia di ambiente, del paesaggio,
beni culturali, salute, sicurezza pubblica o difesa nazionale, sospendere
- intimando i privato di ottemperare ad una serie di prescrizioni - la
prosecuzione dell' attività, attività che potrà essere riavviata a decorrere
dalla comunicazione del privato di essersi adeguato a quanto dalla
amministrazione stabilito (art. 19, comma 3, legge 241/1990; e) la decorrenza
del termine di sessanta giorni ai fini dell'esercizio del potere inibitorio o
la formazione del silenzio assenso non escludono la responsabilità disciplinare
del funzionario, che non ha agito tempestivamente per il consolidarsi della
SCIA o del silenzio assenso (art. 21, comma 2, legge 241/1990).
Annullamento di ufficio.
Di immediata applicazione:
L'art. 6, legge 124/2015, ha aggiunto il comma 2 bis all'art. 21 nonies, legge 241/1990, che fissa nel termine di diciotto mesi (al pari dell'ordinamento spagnolo) il dies ad quem entro il quale poter procedere all'annullamento di ufficio (auto-annullamento e gerarchico), solamente, però, se esso afferisca provvedimenti autorizzatori o di attribuzione di vantaggi economici. Negli altri casi il termine di diciotto mesi può essere oltrepassato.
Altra possibilità che consente di superare detto vincolo temporale è individuata nel provvedimento annullato, in quanto conseguito sulla base di false rappresentazioni dei fatti, di dichiarazioni sostitutive di certificazioni o di atti di notorietà falsi o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenze passate in giudicato.
MODIFICHE APPORTATE ALLA LEGGE 241/1990 DAL DECRETO LEGGE 16 LUGLIO 2020, N. 76 (C.D. "DECRETO SEMPLIFICAZIONI"), CONVERTITO CON MODIFICAZIONI IN LEGGE 11 SETTEMBRE 2020, N. 120.
Art. 12 d.l. 76/2020, conv. in legge 120/2020:
· Introdotto nuovo comma 2 bis all'art. 1 legge 241/1990: dispone che i rapporti tra cittadini e la pubblica amministrazione sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede;
· Introdotto nuovo comma 4 bis all'art. 2 legge 241/1990: impone che le pubbliche amministrazioni sui propri siti istituzionali indichino i termini effettivi di conclusione dei procedimenti amministrativi di maggiore rilievo rispetto ai termini fissati normativamente;
· Introdotto il comma 8 bis all'art. 2 legge 241/1990: stabilisce l'inefficacia dei provvedimenti adottati ex artt. 14 bis, 17 bis, 20 comma 1 e 19 commi 3 e 6 bis, legge 241/1990, al di fuori dei termini stabiliti;
· Introdotti gli artt. 3 bis, 5 comma 3 e 8 comma 2 legge 241/1990: è favorita la partecipazione di cittadini e imprese al procedimento amministrativo telematico e le pubbliche amministrazioni agiscono mediante strumenti informatici e telematici sia nei rapporti interni che con i privati;
· Modifica dell'art. 10 bis legge 241/1990: la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento della istanza sospende e non interrompe il termini di conclusione del procedimento, che ricomincia a decorrere trascorsi dieci giorni dalla presentazione delle osservazioni da parte del soggetto interessato, osservazioni che saranno prese in esame da parte della autorità procedente che aveva comunicato i motivi ostativi; in caso di annullamento in sede giudiziaria del provvedimento di rigetto di una istanza , l'amministrazione nell'esercitare nuovamente il proprio potere non deve addurre per la prima volta i motivi ostativi emergenti dalla stessa istruttoria del provvedimento annullato (dal giudice amministrativo);
· Modifica dell'art. 21 octies, comma 2, legge 241/1990 (esclusione della annullabilità in caso di mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato): che non si applica in caso di violazione dell'art. 10 bis legge 241/1990;
· Modifica dell'art. 16 legge 241/1990: l'amministrazione competente deve procedere indipendentemente dalla espressine dei pareri, facoltativi o obbligatori, qualora non resi entro il termine prefissato (di venti giorni);
· Modifica dell'art. 17 bis legge 241/1990: viene applicato il termine di trenta giorni o quello fissato in via regolamentare proprio del regime del silenzio assenso, in caso di inerzia delle amministrazioni che devono fornire assensi, concerti o nulla osta ad altre amministrazioni pubbliche che hanno la competenza di adottare provvedimenti normativi e amministrativi e che possono provvedere ad adottarli anche in mancanza dei primi, salvo i provvedimenti da emanare riguardino materie ambientali, paesaggistico-territoriale, o inerenti ai beni culturali o alla salute;
· Introdotto il nuovo art. 21 decies legge 241/1990: che prevede una nuova emissione da parte della amministrazione di provvedimenti annullati dal giudice amministrativo per vizi inerenti ad atti endoprocedimentali, adottati nel corso dei procedimenti di autorizzazione ovvero di valutazione di impatto ambientale.
· Art. 13 d.l. 76/2020, conv. in legge 120/2020: introduce la conferenza di servizi straordinaria, applicabile sino al 31 dicembre 2021, in tutti i casi in cui debba essere indetta una conferenza di servizi decisoria, ai sensi dell'art. 14 legge 241/1990, e alle amministrazioni procedenti è consentito seguire le regole previste per le conferenze di servizi semplificate ex art. 14 bis legge 241/1990, operando secondo una tempistica più celere con un termine massimo di sessanta giorni.
MODIFICHE APPORTATE ALLA LEGGE 241/1990 DAL DECRETO LEGGE 31 MAGGIO 2021, N. 77 ("GOVERNANCE DEL PIANO NAZIONALE DI RIPRESA E RESILIENZA E PRIME MISURE DI RAFFORZAMENTO DELLE STRUTTURE AMMINISTRATIVE E DI ACCELERAZIONE E SNELLIMENTO DELLE PROCEDURE")
L'art. 61 d.l. 77/2021 interviene sull'art. 2, comma 9 bis, primo e terzo periodo, legge 241/1990, aggiungendo alle figure apicali dell'amministrazione anche le unita' organizzativa cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia; altresì, l'art. 61 sostituisce, sempre in relazione all'art. 2, il comma 9 ter, aggiungendo alcuni passaggi rispetto alla versione precedente: "Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il responsabile o l'unita' organizzativa di cui al comma 9-bis, d'ufficio o su richiesta dell'interessato, esercita il potere sostitutivo e, entro un termine pari alla meta' di quello originariamente previsto". Quindi adesso entra in ballo anche l'unità organizzativa come nuova detentrice del potere sostitutivo, potere che può esercitare di ufficio- novità che riguarda anche la figura apicale dell'amministrazione, già avente siffatto potere - insieme alla richiesta dell'interessato (possibilità già esistente).
L'art. 62 innova sensibilmente il testo della legge 241/1990, aggiungendo il comma 2 bis all'art. 20: "Nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale a provvedimento di accoglimento ai sensi del comma 1, fermi restando gli effetti comunque intervenuti del silenzio assenso, l'amministrazione e' tenuta, su richiesta del privato, a rilasciare, in via telematica, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e pertanto dell'intervenuto accoglimento della domanda ai sensi del presente articolo. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'attestazione e' sostituita da una dichiarazione del privato ai sensi dell'art. 47 del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.". Decorso il tempo perché si consolidi il silenzio assenso, su richiesta del privato, l'amministrazione competente deve rilasciarne attestazione. Trascorsi inultilmente dieci giorni il soggetto interessato può farne oggetto di dichiarazione sostitutiva.
L'art. 63, d.l. 77/2021, anticipa il termine di 18 mesi previsto nell'art. 21 nonies, comma 1, per l'adozione dell'annullamento di ufficio a 12 mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici.
Fabrizio Giulimondi
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