FABRIZIO GIULIMONDI: "SEMPLIFICAZIONE E TRASPARENZA NEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI (D.LGS. N. 56 DEL 19 APRILE 2017, CORRETTIVO DEL D.LGS N. 50 DEL 18 APRILE 2016)"

La trasparenza è inversamente proporzionale alla corruzione: la trasparenza è uno dei più incisivi mezzi per contrastare il fenomeno della corruttela. Le nuove tecnologie telematiche ed elettroniche potenziano enormemente la trasparenza, oltre, in seno ai procedimenti amministrativi - a partire dalle procedure ad evidenza pubblica -  supportare gli imprenditori onesti, e nei processi civili, penali ed amministrativi   agevolare le parti processuali e ridurne i tempi di durata. non solo.  La semplificazione delle procedure con abbattimento e ridimensionamento di prescrizioni, obblighi, adempimenti, specie mel settore degli appalti pubblici, è il veicolo razionale per contrastare nel modo più efficace possibile gli inquinamenti malavitosi, fornendo agli operatori economici onesti la possibilità’ di accedere alle gare pubbliche, allontanando quelli corrotti e disonesti, creando un circuito virtuoso nella economia italiana.

Se la corruzione incide in termini di pil sul benessere degli italiani, l’attivarsi di un circuito virtuoso nel campo dei contratti pubblici porterà inevitabilmente ad un deciso incremento del reddito pro capite. La stessa pubblica amministrazione ne ha un grande vantaggio acquisendo beni prodotti, manufatti, servizi e forniture di alto livello qualitativo con un accettabile esborso di denaro pubblico.

 I vocaboli (e la conseguente loro operatività’) come trasparenza, digitalizzazione/telematizzazione-semplificazione sono i cardini per un efficientamento delle procedure ad evidenza pubblica, dei procedimenti e dei processi amministrativi (nonché di quelli civili, penali e tributari).

Il nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016) conduce innovazione nell’e-procurement pubblico sia per l’obbligo di digitalizzare le procedure di tutti i contratti pubblici e rendere interoperabili i dati delle pubbliche amministrazioni, sia per una lunga serie di novità che riguardano l’applicazione delle tecnologie a bandi, gare, processi di aggiudicazione, acquisti. Il d.lgs 50/2016 disciplina tutti i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori per l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, concorsi pubblici di progettazione. I criteri di fondo che le procedure devono rispettare: economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

·        Contratti di sponsorizzazione: devono essere pubblicati sul sito web della stazione appaltante almeno 30 giorni prima, se di importo superiore a 40mila euro. Nel dettaglio, va pubblicato un avviso con il quale si rende nota la ricerca di sponsor per specifici interventi, o si comunica l’avvenuto ricevimento di una proposta di sponsorizzazione, indicando sinteticamente il contenuto del contratto proposto.

·        Progettazione dei lavori pubblici: l’uso di metodi e procedimenti elettronici può essere richiesto dalle stazioni appaltanti per nuove opere o lavori di recupero, riqualificazione, varianti. Questi strumenti elettronici, “utilizzano piattaforme interoperabili a mezzo di formati aperti non proprietari” per “non limitare la concorrenza tra i fornitori di tecnologie e il coinvolgimento di specifiche progettualità tra i progettisti.

·        Trasparenza: vanno pubblicati sul sito, nella sezione “amministrazione trasparente”, tutti gli atti di amministrazioni aggiudicatrici e enti aggiudicatori relativi a programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni.

Tutti gli atti sopracitati vanno pubblicati anche sul sito del ministero dei trasporti e sulla piattaforma ANAC (anche tramite i servizi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse).

·        Stazioni appaltanti: fra i requisiti premianti ai fini della qualificazione di stazioni appaltanti e centrali di committenza la disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione di procedure di gara.

Obbligo di comunicazioni elettroniche anche comunicazioni e scambio di informazioni per il processo di aggiudicazione svolte da centrali di committenza, che dal 10 ottobre 2018 verrà esteso a tutte le stazioni appaltanti.

·        Procedure di affidamento: c’è l’obbligo di digitalizzarle interamente. la digitalizzazione avviene anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. Lo stesso art. 44 prevede anche la definizione di migliori pratiche (best practise) riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, individuazione dati rilevanti, raccolta, gestione ed elaborazione dati, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto. 

·        Sistema dinamico di acquisizione: è un procedimento interamente elettronico, si utilizza per acquisti di uso corrente, è aperto per tutto il periodo di efficacia a tutti gli operatori economici che soddisfino i criteri di selezione. può essere diviso in categorie definite di prodotti, lavori o servizi sulla base delle caratteristiche dell’appalto da eseguire.

·        Aste elettroniche: è uno strumento che, le stazioni appaltanti possono prevedere, strutturando l’asta come un procedimento elettronico per fasi successive che interviene dopo una prima valutazione completa delle offerte e consente di classificarle sulla base di un trattamento automatico. Non sono ammesse aste elettroniche nel caso di aggiudicazione di lavori o prestazioni intellettuali, non classificabili in base a trattamento automatico. il ricorso all’asta elettronica va indicato nel bando di gara.

·        Cataloghi elettronici: quando sono previste comunicazioni elettroniche, le stazioni appaltanti possono chiedere di presentare le offerte sotto forma di catalogo elettronico (quindi, predisposto in base a specifiche procedure e formato).

·        Procedure telematiche di negoziazione: ci sono una serie di requisiti da rispettare, in materia di documento informatico e firma elettronica ma non solo, perché i sistemi digitali non alterino la parità di accesso agli operatori, non impediscano, limitino o distorcano la concorrenza. le regole tecniche sono stabilite dall’AGID (Agenzia per l’Italia Digitale) con la circolare n. 3 del dicembre 2016.

·        Decreto correttivo (d.lgs. 56/2017): sullo schema di decreto correttivo si era espressa, fra gli altri, la commissione speciale del consiglio di stato che, con un parere, ha evidenziato il permanere di molte criticità e sollevato importanti dubbi, soprattutto sotto il profilo metodologico del decision making process e dell’accuratezza delle proposte correttive formulate nel testo del decreto appena approvato.

Il decreto correttivo, peraltro già previsto dalla stessa legge delega 11/2016, si propone innanzitutto di correggere i numerosi errori e refusi presenti nel testo. Al contempo, il decreto correttivo dovrebbe soprattutto permettere di intervenire sulle norme a seguito dell’attività di monitoraggio e valutazione ex post dell’impatto della regolamentazione, per verificare se la riforma “annunciata” ha effettivamente raggiunto gli obiettivi attesi e quali impatti concreti ha avuto nella prassi applicativa.

·        Trasparenza: gli obblighi di pubblicazione diventano più penetranti: all’elenco di “tutti gli atti” che devono essere oggetto di pubblicazione, relativi alla gara pubblica, alle programmazioni degli acquisti, e in generale alle procedure di affidamento, si aggiungono la pubblicazione della composizione della commissione giudicatrice (nel caso di gara all’offerta economicamente più vantaggiosa) e i curriculum dei componenti.

·        Ai fini del decorso del termine per il ricorso al tar avverso gli atti di ammissione o esclusione dei concorrenti dopo la “verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80”, nonché dei requisiti speciali, non è più sufficiente la pubblicazione, entro 2 giorni dalla data di adozione degli atti, sul sito istituzionale; occorre, altresì, una espressa comunicazione ai concorrenti di tali ammissioni/esclusioni, e soprattutto la concreta disponibilità di tali atti (e quindi della effettiva conoscenza delle motivazioni delle ammissioni/esclusioni che si intende contestare).

·        Ulteriore rilevante novità è costituita dall’obbligo di indicare sugli atti la data di pubblicazione sul profilo istituzionale dell’amministrazione (all’evidente fine di offrire certezza ai concorrenti in ordine alla possibilità effettiva di prendere visione di tali atti).

·        La novità più importante è tuttavia la seguente previsione: “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla pubblicazione sul profilo del committente” (ossia della stazione appaltante pubblica).

A parte, quindi, i bandi di gara, i cui effetti decorrono dalle pubblicazioni espressamente previste (Gazzetta Ufficiale e, in seguito, piattaforma digitale ANAC dei bandi, ancora non disponibile), per tutti gli altri atti relativi alle gare (come, ad esempio, la composizione della commissione, l’aggiudicazione definitiva, eventuali verbali di gara che dispongano l’esclusione ad esempio in seguito all’esame dell’offerta tecnica) la decorrenza dei termini per il ricorso giurisdizionale dovrà essere computata a partire dalla pubblicazione sul sito internet istituzionale dell’ente.

·        Semplificazione per gli affidamenti diretti: sarà possibile un atto unico per l’affidamento per gli affidamenti inferiori ad euro 40.000,00 l’affidamento diretto può essere disposto con atto unico che ricomprenda, sia la determina a contrarre che gli elementi di un ordinario atto di affidamento (oggetto, importo, fornitore, ragioni della scelta del fornitore, possesso requisiti). Prassi già diffusa per gli enti, l’atto “unico” per l’affidamento diretto trova quindi adesso anche un espresso riconoscimento legislativo: non sarà più necessario far precedere anche l’affidamento diretto da una apposita determina a contrarre, invece obbligatoria in tutti gli altri casi.

·       Protocollo di intesa DNA- PNA stipulato in data 13 novembre 2017 per un reciproco scambio di dati e informazioni per una maggiore trasparenza nella pubblica amministrazione in chiave di contrasto al fenomeno della corruttela e delle infiltrazioni mafiose nelle procedure degli appalti, che costituisce una delle aree più esposte al rischio di infiltrazioni criminali ed in particolare delle organizzazioni mafiose.

E’ finalizzato a prevedere la partecipazione della DNA in iniziative formative congiunte in favore di magistrati, del personale dipendente da ANAC o da altre amministrazioni pubbliche, o anche nei confronti di soggetti pubblici stranieri.

Per favorirne il rapido inserimento nella banca dati di cui la DNA dispone, ANAC comunicherà al momento dell’inserimento dell’annotazione nel casellario delle imprese gli operatori economici ed i soggetti coinvolti segnalati dalle DDA. Ove ne ravvisi la necessità per le proprie finalità istruttorie, ANAC potrà comunicare alla DNA i nominativi dei cd. whistleblower affinché, attraverso l’utilizzo delle banca dati di cui dispone, la DNA svolga gli opportuni accertamenti fornendo le possibili informazioni relative agli atti processuali ostensibili, così da consentire ad ANAC adeguate valutazioni.

La DNA, al fine di rendere più efficace il contrasto alle infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore dell’evidenza pubblica, solleciterà le DDA e più in generale le procure alla sottoscrizione del protocollo di intesa con ANAC.

Nel caso in cui ANAC - nel corso dell’attività istruttoria o ispettiva in materia di contratti pubblici, o comunque delle attività di contrasto alla corruzione – individui profili innovativi nelle metodologie corruttive o in altre forme di illiceità penale che, per la loro diffusione o per modalità di penetrazione, possano far ipotizzare l’ingerenza di organizzazioni mafiose, ne informerà, oltre che l’autorità giudiziaria ritenuta territorialmente competente, la DNA.

In tutti i casi in cui dagli accertamenti compiuti da ANAC nell’ambito dell’attività istruttoria e/o ispettiva in materia di contratti pubblici, emergano sufficienti indizi per ritenere che il libero esercizio di un’attività economica o imprenditoriale sia direttamente o indirettamente sottoposto alle condizioni di intimidazione mafiose,  ANAC comunicherà i suddetti elementi alla DNA al fine di consentire alla stessa, ove ne ricorrano i presupposti, l’esercizio del potere di proposta dell’amministrazione giudiziaria dell’azienda.

La DNA collaborerà con ANAC per fornire alle prefetture dati informativi nel quadro delle attività condotte dalle stesse nel settore della prevenzione e del contrasto delle infiltrazioni della criminalità organizzata nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti pubblici.

·       PA e digitalizzazione (criticità): dall’osservatorio della Commissione UE emergono però anche alcune ombre, legate allo scarso accesso a internet per usufruire dei servizi pubblici. Sotto la voce e-government si legge infatti che nel nostro paese solo il 24% dei cittadini utilizza la rete per interagire con la pubblica amministrazione, con un aumento di appena 4 punti percentuali negli ultimi 9 anni e contro una media nei 28 paesi UE del 48%. Non va meglio con l’uso della rete per accedere alle informazioni delle PA (19% contro media ue al 42%). Il risparmio sui costi è la grande priorità dei piani di digitalizzazione delle pubbliche amministrazioni. Servono però un’azione organica, roadmap delineate e obiettivi precisi: “La PA italiana – ha affermato Carlo Mochi Sismondi, Presidente di Forum PA - che è stata tra le prime negli anni ’90 a dare inizio ad una trasformazione digitale dei servizi, è rimasta però fortemente indietro in termini della loro diffusione e fruibilità e, spesso, non ha usato il digitale per trasformare processi e modelli organizzativi. Qui è la sfida e qui si orienterà lo sforzo di informazione, formazione e confronto fra soggetti della PA. Le tecnologie dell’informazione e della comunicazione costituiscono il più potente strumento di cui i governi, aziende e soggetti del terzo settore dispongono oggi per risolvere le grandi sfide mondiali delineate dall’agenda 2030”. il digitale, rappresenta un fondamentale acceleratore del processo di attuazione degli obiettivi di sviluppo sostenibile, che potranno essere realizzati sia avvalendosi delle tecnologie esistenti e già largamente diffuse a livello globale, sia sfruttando, e in alcuni casi orientando, gli sviluppi futuri dell’innovazione comunicativa tecnologica.

Fabrizio Giulimondi