NATURA
DELLE “ADR”
I modelli
“ADR” (acronimo di “ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION”)
sono strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie, alternativi al
procedimento giurisdizionale ordinario, oggetto
del noto intervento ex d.lgs. 28/10, valorizzati da altri e successivi
interventi, come il d. lgs n.
130/15, che ha recepito la Direttiva “ADR” 2013/11/UE, in ambito consumeristico.
Prima della
introduzione delle “ADR” erano le conciliazioni
paritetiche a costituire in Italia lo strumento di composizione
extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (ad es., nel
settore delle telecomunicazioni). Si definiva “paritetica” in
quanto in tale modello
l’impresa e i consumatori
(rappresentati
dall’associazione), sono posti sullo stesso piano e risolvono le controversie insorte
tra gli stessi sulla base di regole cristallizzate in “Protocolli d’intesa”
(art. 137 del Cod. consumo).
RATIO E POTENZIALITA’ DELLE
“ADR”
Le procedure di risoluzione alternativa hanno il vantaggio
di offrire una soluzione rapida, semplice ed extragiudiziale a determinate
controversie, tramite l’intervento di Organismi “ADR” (pubblici o privati, iscritti in un apposito elenco c/o il
Ministero dello sviluppo economico ex art. 141-decies del Cod. consumo).
→ Quindi i vantaggi delle
procedure “ADR” sono:
1.
Una veloce ed efficace
soluzione dei conflitti
2.
Lo snellimento del
carico giudiziario
3.
In particolare,
si evita che i soggetti deboli siano scoraggiati dai costi e dalla durata del
procedimento giudiziario e, di conseguenza, rinuncino alla tutela dei propri
diritti.
TIPOLOGIE DI MODELLI “ADR”
Tutti i metodi A.D.R. costituiscono essenzialmente le
varianti di due MODELLI BASE: l’arbitrato e la mediazione.
ARBITRATO → una procedura, definita dal prof. Reggio quale
“GIUDIZIO ALTERNATIVO” -> procedura più snella e meno formale rispetto al giudizio
ordinario) -> le parti decidono di sottoporre la definizione della
controversia a un terzo, esperto nella materia oggetto del contendere.
v ARBITRATO RITUALE (artt. 806 e ss. c.p.c.), con i caratteri
propri del giudizio ordinario e si configura come un processo privato, gestito
da un terzo imparziale, su mandato delle parti, il quale, come il giudice, ha
il potere di adottare una decisione vincolante (c.d. lodo).
v ARBITRATO IRRITUALE, che consiste in un'attività di natura
negoziale e non giurisdizionale (Cass. Civ. n. 9381/1992).
→ L’Arbitrato rituale, per l’emissione
di un lodo vincolante per le parti, presenta maggiori analogie con il giudizio
ordinario
→ L’Arbitrato irrituale rimanda
comunque alla decisione di un terzo: perplessità circa il suo inserimento fra i
metodi “ADR”
Ø MEDIAZIONE → procedura in cui un terzo neutrale
(mediatore) assiste le parti nel ricercare una soluzione accettabile da
entrambe, rispetto al conflitto in essere. Procedura rinvenibile in diversi
ambiti (familiare, civile, commerciale, penale, interculturale). Il mediatore, professionista
dotato di formazione specifica e di competenza tecnica si differenzia
dall’arbitro in quanto non ha il potere di prendere decisioni vincolanti.
Come scrive il Prof. Reggio, “la possibilità di
raggiungere una conclusione del procedimento è nelle mani degli aventi causa,
mentre il mediatore opera come facilitatore del loro dialogo” (la
mediazione come maieutica del dialogo).
La mediazione presenta indiscutibili vantaggi:
Ø le parti sono coinvolte direttamente nella negoziazione
dell’accordo;
Ø la procedura è rapida, meno costosa, tutela maggiormente
la conservazione dei rapporti interpersonali
Considerazioni di diritto comparato
A livello di diritto comparato, vi sono particolari
tipologie di mediazione:
- la mediazione/arbitrato, che combina insieme mediazione
e arbitrato, in cui un terzo interviene, in primo luogo, come mediatore e, nel
caso di mancato accordo tra le parti, come arbitro.
- il mini-trial (letteralmente mini-giudizo) è una
procedura nella quale gli avvocati delle parti presentano il caso, in forma
tecnica, a una giuria paritetica dei manager delle imprese in lite, che
formula una decisione non vincolante (che però permette di creare un’opinione
fondata sulle rispettive possibilità di vittoria).
- la procedura denominata “rent a judge” (letteralmente,
giudice in affitto), in cui un soggetto terzo, scelto dalle parti da apposite
liste, ha poteri tipicamente giurisdizionali e può emettere una decisione vincolante
fra le parti.
Negli Stati Uniti, i metodi A.D.R. sono utilizzati efficacemente
da oltre trenta anni → consapevolezza che i tribunali non possono più essere
intesi come i luoghi esclusivi per la risoluzione delle controversie, ma i
luoghi in cui le stesse pervengono dopo l’esperimento di altri sistemi
di composizione (il 95% dei procedimenti giudiziari americani terminano con un
accordo).
IL
LAVORO DELLA COMMISSIONE ALPA - NUOVA VESTE DELLE “ADR”
La Commissione Alpa è stata istituita presso
l’Ufficio Legislativo del Ministero della Giustizia. Si tratta di una Commissione
di studio per l’elaborazione di ipotesi di organica disciplina e riforma degli
strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla
mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato.
Il compito della Commissione:
1.
prevedere una ipotesi riforma organica degli
strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie, al fine di
incrementare la capacità deflattiva del contenzioso e di favorire la
formazione (e lo sviluppo) di una cultura della conciliazione;
2.
la riforma deve tener conto del contesto
normativo attuale e del diritto dell’Unione europea.
A questo proposito, si
ricordano:
˗
il d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie
civili e commerciali;
˗
il d.lgs. 6 agosto 2015, n. 130, in tema di risoluzione extragiudiziale delle
controversie dei consumatori;
˗
le misure urgenti in materia di trasferimento
alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità
giudiziaria
˗
la negoziazione assistita di cui al d.l.
n. 132/ 12 settembre 2014, n. 132
˗
le forme di mediazione e conciliazione
(facoltative o obbligatorie) nei diversi ambiti settoriali.
3.
Altro compito della Commissione Alpa è
stato quello di proporre una modificare l’art. 33 del codice del consumo per
il quale sono presuntivamente vessatorie tutte le clausole di deroga della
competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria, impedendo così in questo
settore la diffusione in via contrattuale della mediazione;
4.
approfondire lo
studio su: estensibilità dell’Arbitrato Bancario Finanziario, competenze
delle Camere di commercio, conciliazione in materia di servizi
pubblici, procedure di conciliazione delle Autorità indipendenti, le
proposte migliorative della disciplina della Volontaria Giurisdizione.
Nell’ambito della Unione europea, si richiamano:
˗
Regolamento (CE) n. 861/2007
(controversie di modesta entità)
˗
Direttiva 2013/11/UE sull’”ADR”
per i consumatori, attuata in Italia nel 2015
˗
Regolamento UE n. 524/2013 sulle Online
Dispute Resolution (ODR), cioè le procedure extragiudiziali tra
imprese e consumatori nel caso di contratti di beni e servizi stipulati
online.
→ La Direttiva
europea sulle Alternative Dispute Resolution (“ADR”) ed il Regolamento (UE) n. 524/2013 su
ODR, costituiscono il pacchetto legislativo “ADR”-ODR, un set
coordinato e omogeneo di regole: una piattaforma web online per tutta la
Ue e procedure per la risoluzione alternativa delle controversie.
Occorre mettere in evidenza il ruolo di due Istituzioni europee
che si occupano della giustizia civile (oltre al Parlamento, della
Commissione e del Consiglio):
- OECD = Organizzazione per la cooperazione e lo
sviluppo
- CEPEJ = Commissione Europea per l'Efficienza della Giustizia (CEPEJ).
A tal riguardo, occorre rilevare che:
ü
dalle Note e dai Rapporti di tali
Istituzioni europee si evince che le “ADR” possono essere considerate un importante
sistema complementare (anche se ovviamente non esclusivo né esaustivo della
domanda di giustizia dei cittadini).
E’ interessante – e fonte di
soddisfazione – notare che i suggerimenti avanzati in sede europea tratteggiano
un percorso che il Ministero della Giustizia, nelle sue proposte e nei
provvedimenti predisposti, ha già configurato e completato. Si pensi
alla durata dei procedimenti, alla introduzione dell’informatizzazione
dei procedimenti, alle specializzazioni, ai filtri in appello
e così via.
****OECD
Nelle note della OECD
(Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo) si legge che “fattori
in grado di influenzare la domanda di giustizia sono: i costi di
accesso al sistema e le regole di ripartizione delle spese tra le parti,
la diffusione di meccanismi di risoluzione delle controversie (“ADR”),
il grado di certezza del diritto”.
Le “ADR” hanno, quindi,
una duplice funzione:
1) tecnica per migliorare e
agevolare l’accesso alla giustizia
2) tecnica per filtrare i
procedimenti rivolti al giudice ordinario, quale tentativo di risolvere
i conflitti prima che essi si incardinino nel sistema giudiziario.
**** CEPEJ (che
opera in seno al Consiglio d’Europa)
Il Rapporto CEPEJ del 2014
vede nelle “ADR” due ruoli complementari: da un lato, favorire
l’accesso alla giustizia per risolvere questioni a costo contenuto
e, dall’altro, per rendere più efficiente la giustizia ordinaria.
Nel 2007 il CEPEJ ha stilato
alcune linee guida per facilitare e promuovere queste tecniche nei
diversi Paesi europei. Nell’Adunanza plenaria tenutasi lo scorso 7
dicembre 2016, il CEPEJ ha aggiornato le guidelines; all’Italia sono
state dedicate alcune linee in cui si dà notizia che per determinate materie
l’esperimento della mediazione è condizione di procedibilità (“precondition”).
COMMISSIONE
PARLAMENTO EUROPEO
Si richiama anche la Relazione
della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato
economico sociale europeo del 26 agosto 2016 sull’applicazione della
direttiva 2008/52/CE, la quale precisa che:
v
“La mediazione (…) dovrebbe essere un
procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono
esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e
porvi fine in qualsiasi momento. L’organo giurisdizionale dovrebbe avere
la possibilità di fissare un termine al processo di mediazione”
v
“La mediazione non
dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento
giudiziario. Gli Stati membri dovrebbero pertanto garantire che le parti di un accordo
scritto risultante dalla mediazione possano chiedere che il contenuto
dell’accordo sia reso esecutivo …. (potendo) rifiutare di rendere
esecutivo un accordo soltanto se il contenuto è in contrasto con il diritto
del suddetto Stato membro.”
v
“La direttiva sulla mediazione è stata
introdotta per facilitare l'accesso alla risoluzione alternativa delle
controversie, promuovere la composizione amichevole delle stesse e garantire
che le parti che ricorrono alla mediazione possano fare affidamento su un quadro
giuridico prevedibile” → la mediazione può contribuire a evitare
procedimenti giudiziari inutili, creare una cultura non contenziosa
in cui non vi sono vincitori o perdenti, ma partner (si parla, infatti,
di “composizione amichevole” e non di contenzioso).
CONSUMATORI:
IL RICORSO ALL’ARBITRATO, ALLA MEDIAZIONE E ALLA CONCILIAZIONE
L’Unione Europea si preoccupa
di tutelare sia gli interessi dei consumatori, che quelli delle imprese, promuovendo
procedure di mediazione e conciliazione che definiscano in tempi rapidi le liti
insorte. -> In particolare, con riferimento ai consumatori, quando
le procedure di mediazione sono previste come obbligatorie, si deve tener conto
dell’art. 2 c.10 del d.lgs. 6 agosto 2015, n. 130, attuativo della
direttiva n. 2013/11 /UE, in base al quale “il consumatore non può essere
privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia
l’esito della procedura di composizione extragiudiziale”.
-> Con riferimento alle clausole
arbitrali, ai sensi della Direttiva 13/93 sono presuntivamente vessatorie
le clausole che hanno per oggetto o per effetto di “sopprimere o limitare
l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore, in
particolare obbligando il consumatore a rivolgersi esclusivamente ad una
giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche”
Le “ADR” hanno, quindi, una nuova veste!
Nuova prospettiva in cui sono collocate, anche
in ambito comunitario, le “ADR” :
esse sono nate inizialmente come tecnica di soluzione
delle controversie dei consumatori e quindi come modo di favorire
l’accesso ad una giustizia semplice, ora sono strumenti che
investono direttamente l’efficienza della Amministrazione della
Giustizia, anche ordinaria.
LE PRINCIPALI PROPOSTE DI MODIFICHE
NORMATIVE DA PARTE DELLA COMMISSIONE ALPA - CONSIDERAZIONI SU ARBITRATO,
MEDIAZIONE, NEGOZIAZIONE ASSISTITA, VOLONTARIA GIURISDIZIONE
Le proposte della Commissione
Ecco le innovazioni più rilevanti
Proposte in tema di Arbitrato:
1)
per accelerare la conclusione della
vertenza tra le parti, è prevista la possibilità di omettere il giudizio di
appello (ex art. 828 c.p.c.) e di ricorrere direttamente alla Corte di
Cassazione.
2)
con la modifica degli artt. 806, 807, 808,
829 c.p.c. (controversie arbitrabili) si ammette l’arbitrato anche le
cause di lavoro e di previdenza sociale.
3)
per l’arbitrato societario, è
prevista l’estensione della disciplina a tutte le società iscritte nel
registro delle imprese, ad eccezione delle società che fanno ricorso al
mercato di capitali.
4)
Per gli arbitrati riguardanti i contratti
pubblici, si è proposto – d’intesa con l’Autorità nazionale anticorruzione
– di promuovere ulteriormente l’accordo bonario, di rafforzare la connotazione
pubblicistica del ruolo di arbitri e consulenti, di agevolare il ricorso
all’arbitrato nei casi in cui vi sia stato silenzio della Pubblica
Amministrazione.
5)
Per l’arbitrato della PA si è
previsto di includere nell’oggetto dell’arbitrato le domande di risarcimento
del danno derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività
amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria.
6)
Translatio
iudicii: è prevista la possibilità di trasferire i
procedimenti (che si sono rivelati molto lunghi) dal giudice ordinario ad un
arbitro/collegio arbitrale, salvaguardando, per economia processuale,
l’attività già svolta, purché la causa non fosse stata già assunta in decisione.
·
Proposte
in tema di mediazione:
Obiettivo delle modifiche: promuovere e rendere efficace la
mediazione disciplinata dal d.lgs. n. 28/2010 e coglierne il significato
culturale e non ridurla ad una mera condizione di procedibilità, volta solo
a deflazionare il contenzioso 'in esubero'.
In tema di mediazione extraprocessuale,
la previsione di Enti o di Organismi che si
dedicano specificamente a tipologie di conflitti sembra dare i risultati
migliori: è il caso, ad es., dei CORECOM per i conflitti in
materia di comunicazioni, delle procedure promosse dall’Autorità per l’Energia
e il Gas e per l’ABF.
TEMA CRUCIALE:
Si è registrata, da parte delle categorie professionali
interessate, una notevole apertura anche alla MEDIAZIONE
OBBLIGATORIA. Quello della obbligatorietà della mediazione è un tema
cruciale e allo stesso tempo problematico, perché la mediazione
costituisce una manifestazione dell'autonomia - dunque della libertà - delle
parti.
L'obbligatorietà può giustificarsi in chiave
promozionale: essa ha di vista l'interesse generale (della giustizia).
La Commissione Alpa ha proposto di estendere
l'obbligatorietà dell'esperimento della mediazione quale condizione di
procedibilità fino al 21.9.2023 (10 anni dall'entrata in
vigore delle modifiche contenute nel d.l. n. 69/13, convertito con la legge n.
98/2013) e di estendere l’ambito della mediazione obbligatoria ai settori in
cui sono già competenti le Camere di Commercio (contratti di subfornitura,
di franchising, di leasing mobiliare non finanziario), alle società di
persone, incluso il caso in cui sia parte l’erede o un legatario del
socio.
Una altra importante proposta di riforma è stata
avanzata dalla Commissione in merito all'art. 8. Questa norma prevede il
compito del mediatore di verificare, durante il primo incontro, se vi è la
possibilità di svolgere la mediazione (con riferimento a eventuali
situazioni preliminari che possano ostacolare l’esperimento di mediazione). La
modifica proposta: la partecipazione personale delle parti, salvo
gravi motivi.
Infatti, l’attività di mediazione è volta a riattivare
la comunicazione tra le parti attraverso la facilitazione del terzo. Questo
proprium della mediazione induce ad affermare, nei limiti del possibile, il principio
che le parti devono essere presenti di persona, salvo gravi motivi,
che giustificano la delega ad altri.
·
Proposte
in tema di mediazione
endoprocessuale:
riveste molta importanza l'istituto della mediazione
demandata dal giudice (ex art. 5, co. 2 d.lgs. 28/2010), il quale può
svolgere una valutazione della mediabilità in concreto del conflitto;
a tal fine la Commissione ha ritenuto opportuno introdurre l'obbligo di
motivazione (seppur di natura succinta ex art. 134 c.p.c.), a garanzia
della serietà e della proficuità dell'invio e quindi l'aumento delle chances
di accordo.
Quanto agli incentivi, la Commissione ha rilevato:
la necessità di prevedere l’elevazione dell’esenzione dall’imposta di
registro del verbale (ora prevista dalla legge fino al limite di euro
50.000,00) fino al limite di euro 100.000,00, per le mediazioni
endoprocessuali, al fine di eliminare o ridurre il rischio di comportamento
negoziale elusivo o simulatorio.
·
Proposte in tema di negoziazione assistita (d.l. 132/14. conv. in legge 162/2014):
La
negoziazione assistita è un istituto per la risoluzione alternativa delle controversie
-> è un contratto/convenzione con cui le parti si impegnano a
risolvere bonariamente una controversia con l'assistenza di avvocati.
Introdotta
con il c.d. "decreto
giustizia" (d.l.
n. 132/2014, convertito nella l.
n. 162/2014), finalizzato a dettare "misure
urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione
dell'arretrato in materia di processo civile".
** La
Commissione Alpa ha ritenuto utile proporre per ragioni di economia, nonché a
garanzia dei soggetti coinvolti nella vicenda, che i coniugi, animati
sin dall’inizio di comune volontà, possano essere assistititi anche da un
solo difensore.
Ratio di tale modifica = Gli
iniziali interessi potenzialmente confliggenti delle parti (coniugi) sono
destinati a trovare componimento e soluzione proprio nell’accordo definitivo
raggiunto, all’esito delle trattative di negoziazione.
** Con l’articolato si propone, inoltre, di allargare
l’ambito oggettivo di operatività della negoziazione assistita, che oggi
riguarda esclusivamente la separazione personale dei coniugi, la
cessazione degli effetti civili del matrimonio, lo scioglimento del matrimonio,
la modifica delle condizioni di separazione e di divorzio (d.l. n. 132/14.
conv., con modificazioni, dalla l. n. 162/14); la Commissione ha proposto di
estendere la negoziazione assistita anche per risolvere consensualmente
controversie in tema di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori
del matrimonio -> nel segno dell’eguaglianza e della parificazione
delle opportunità e della tutela.
·
Proposte in materia
consumeristica:
In tema di clausole di deroga alla
Giurisdizione (art. 33 codice del consumo),
La Direttiva 93/13, recepita nel nostro ordinamento con la
l. 52/1996 (che ha introdotto l’art. 1469-bis c.c., poi trasposto nel cod.
consumo), in materia di contratti del consumatore, considera clausole
(presuntivamente) vessatorie, le clausole che hanno per oggetto o per
effetto quello di “sopprimere o limitare l’esercizio di azioni legali o vie
di ricorso al consumatore, in particolare obbligando il consumatore a
rivolgersi esclusivamente ad una giurisdizione di arbitrato non
disciplinata da disposizioni giuridiche, limitando indebitamente i mezzi di
prova a disposizione del consumatore o imponendogli un onere della prova che,
ai sensi della legislazione applicabile, incomberebbe ad altra parte del
contratto”. L’art. 33 cod. consumo prevede alla lett. t) che si
presumono vessatorie (sino a prova contraria) le clausole che hanno per oggetto
o per effetto di sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della
facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’Autorità
giudiziaria. L’art. 33 cod. cons. non contiene un esplicito
riferimento all’arbitrato, diversamente dalla normativa europea. Dottrina e
la Giurisprudenza maggioritarie: l’espressione “deroghe alla competenza
dell’autorità giudiziaria” dovrebbe essere intesa come “deroga alla
giurisdizione” e, dunque, sarebbe comprensiva anche della
clausola arbitrale, da dichiararsi conseguentemente nulla. Tuttavia, la
Commissione Alpa ha proposto di modificare tale norma introducendo
una esplicita deroga a favore delle convenzioni arbitrali.
Infine, nell’ottica di tutelare la parte più debole,
si prevede (in deroga alla disposizione di cui all’art. 829 c.p.c.), che il
lodo sia sempre impugnabile per violazione delle regole di diritto ed il “foro
del consumatore”.
·
Proposte in tema di volontaria giurisdizione:
La Commissione, nell’ottica di accelerare e snellire la procedura,
sempre avendo cura di non affievolire la tutela che l’ordinamento appresta ai
minori e agli incapaci in genere, ha proposto di modifica dell’art. 320 c.c.
che consente ai genitori (o a quello di essi che esercita in via esclusiva la
responsabilità genitoriale) di compiere senza autorizzazione atti che
arrechino vantaggi al minore (accettare eredità con beneficio di inventario,
accettare donazioni non grave da oneri o condizioni). Analoghe disposizioni si
sono previste, con modifica degli artt. 371 ss. cc. per gli incapaci e gli
interdetti per i quali operano i tutori.
·
Proposta in tema di questioni di modesta entità (small claims)
In diversi ordinamenti si prevede che le questioni di
modesta entità non siano portate dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria.
Una misura di tal fatta potrebbe liberare i giudici – togati e onorari – di un
notevole contenzioso. Il Regolamento n. 861/2007 disciplina le controversie
transfrontaliere dinanzi ad un organo giurisdizionale è il monito europeo in
questo senso. La Commissione Alpa propone così di affidare le small claims
a giudici onorari istituiti ad hoc, con l’ausilio degli Ordini
professionali, con i quali il Ministero della Giustizia, tramite i Tribunali,
potrebbe stipulare convenzioni.
·
Proposta in tema di contratti pubblici
La Commissione ha proposto di modificare normativa del
recente (d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
d.lgs. "correttivo" 19 aprile 2017, n. 56), introducendo la
figura dell’Arbitro unico per le controversie di importo meno
rilevante.
·
Proposta
in materia di “ADR” nel campo dei servizi
pubblici e in materia di arbitrato sulle
controversie della P.A.
Si propone un sistema di “ADR” nelle controversie tra
operatori economici ed utenti nel campo dei servizi pubblici, con effetti
vincolanti per le parti → ha, come parametro di riferimento, la definizione
extragiudiziaria delle controversie applicata con successo nei settori vigilati
dall’Autorità di garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), mediante
l’operato dei cosiddetti CORECOM, nei settori attinenti l’energia
elettrica e il gas e il servizio idrico, sotto il coordinamento e il potere
decisorio dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico (AEEGSI).
Sono previste due fasi: 1) f. conciliativa, curata
dal Presidente del Collegio; 2) f. aggiudicativa, affidata al Collegio
(provvedimento di natura vincolante, salva l’impugnazione dinanzi al TAR della
decisione).
·
Proposta
di modifiche alla legge notarile e al codice civile
La legge notarile (legge 16 febbraio 1913, n. 89) prevede
l'autonomo ius postulandi del Notaio (facoltà di proporre domanda in
giudizio) in materia di ricorsi di volontaria giurisdizione, purché
riguardanti la stipula di atti a lui affidati. Proposta di modifica:
nei casi di presentazione del ricorso da parte del notaio l’autorizzazione
si intende rilasciata quando, entro il termine di 15 giorni dal deposito
dell’istanza, la cancelleria non notifichi al Notaio un provvedimento di
diniego/sospensione del rilascio dell'autorizzazione richiesta.
LA FORMAZIONE DEI MEDIATORI
Il tema della preparazione del mediatore ha assunto rilevanza
ancora maggiore a seguito del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, che ha reso
obbligatorio il ricorso alla mediazione in relazione a determinate
controversie.
Un mediatore certamente non si improvvisa: all’Arte della
mediazione si giunge attraverso un percorso formativo approfondito e
prolungato, improntato dall’alternanza di teoria e pratica.
-> il mediatore deve essere sufficientemente “creativo”
per consentire l’individuazione di modalità di accordo anche “divergenti”
rispetto a quelle possibili secondo diritto, sempre intrinsecamente giuste, approntate
“su misura” per le esigenze delle parti.
Le norme attuative del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28
assoggettano il rilascio del titolo di mediatore ai soggetti che, avendo
conseguito almeno una laurea triennale o, in alternativa, essendo iscritti a
ordini o collegi professionali, seguano “un percorso formativo, di durata
complessiva non inferiore a 50 ore”. Inoltre, per mantenere l’abilitazione, è
necessario un percorso formativo di aggiornamento di 18 ore biennali e “la partecipazione
da parte dei mediatori ad almeno 20 casi di mediazione”.
Sarebbe necessario:
- individuare i modelli di mediazione scelti e
sperimentati, nella didattica e nella formazione.
- valutare la qualità dell’offerta formativa erogata,
perché qualora il livello qualitativo della formazione dovesse rivelarsi non
congruo, la mediazione ne risentirebbe negativamente, vanificando le finalità
della riforma.
Il percorso di formazione del mediatore dovrebbe pertanto
essere organizzato in modo che:
– si entri direttamente nel territorio emotivo dei
soggetti della mediazione;
– si escluda l’adozione di qualsiasi “ricetta” o tecnica
preconfezionata
– si coltivi la ricerca permanente della propria e altrui
emotività
– si accolga un percorso formativo personalizzato
GIUSTIZIA RIPARTIVA[1]
·
Una diversa gestione del conflitto che
nasce dal reato
La
giustizia riparativa rappresenta un nuovo paradigma di giustizia
culturalmente e metodologicamente autonomo, spendibile in ogni stato e
grado del procedimento penale, volto a rinnovare alla radice l’approccio e
la risposta al crimine -> superamento della logica del castigo ->
lettura relazionale del fenomeno criminoso, inteso in primo luogo come
un conflitto che provoca la rottura di aspettative sociali
simbolicamente condivise.
La Direttiva del 2012 definisce la “giustizia ripartiva”
come “ogni procedimento che permette alla vittima e all’autore del reato
di partecipare attivamente, se vi acconsentono liberamente, alla risoluzione
delle questioni sorte dal reato con l’aiuto di un terzo imparziale”.
In
Italia, la giustizia ripartiva ha acquisito ormai da tempo piena cittadinanza nel
dibattito scientifico, ma è nella realtà normativa che ora deve
potersi esprimere a pieno titolo. Obiettivo della giustizia ripartiva:
attraverso i programmi di giustizia riparativa non si ha lo scopo del mero
riparo del danno (ottica meramente compensativa e di indennizzo) ma di
progettare azioni consapevoli e responsabili verso l’altro ->
“la reintegrazione della vittima e del reo” (spessore etico).
***
Non sono da qualificare come strumenti di giustizia ripartiva:
i lavori di pubblica utilità, il lavoro penitenziario gratuito all’esterno, le
prescrizioni di volontariato sociale, perché si tratta di attività
prescritte o imposte dal magistrato (ottica retributiva o di coercizione).
***
Sono,
viceversa, espressione di giustizia ripartiva:
-
le azioni e i percorsi che il reo svolge volontariamente, contribuendo in
modo attivo a definire il proprio impegno e avendo avuto qualche forma
di incontro (mediazione diretta, conference group) con le persone offese
e/o la comunità
-
le mediazioni svolte tra i responsabili di determinati atti (vandalismo, i
danneggiamenti, i crimini ambientali) e i rappresentanti delle istituzioni/enti
territoriali/delle persone giuridiche danneggiati, i cui esiti riparatori
hanno concrete ricadute a favore della “collettività”.
·
Elementi connotativi della giustizia
riparativa
Questione:
come poter differenziare i programmi di
giustizia riparativa da altre modalità di intervento sui conflitti,
sulla devianza o sul disagio?
Ci
sono elementi imprescindibili per individuare la giustizia riparativa:
1) la partecipazione
attiva del reo e vittima e comunità alla gestione degli effetti
distruttivi prodotti dal comportamento deviante;
2) il riconoscimento
della vittima, e la riparazione dell’offesa nella sua dimensione
globale (compresi i sentimenti sociali che ne derivano e che causano nella
vittima la perdita del senso di fiducia negli altri);
3) l’autoresponsabilizzazione
del reo;
4) il coinvolgimento
della comunità nel processo di riparazione;
5) la consensualità:
i programmi di giustizia riparativa richiedono il consenso consapevole,
informato, spontaneo e revocabile delle parti;
6) la confidenzialità
della mediazione: l’incontro di mediazione deve essere protetto e ne va
impedita qualsiasi forma di diffusione all’esterno.
·
Le modalità attuative dei programmi
riparativi
L'Italia
dovrebbe sperimentare con maggior diffusione - rispetto a quanto accaduto fino
a oggi nel suo sistema penale -
a)
la mediazione autore-vittima, strumento definito dalla Raccomandazione
del 1999 del Consiglio d’Europa come quel “procedimento che permette
alla vittima e al reo di partecipare attivamente, se vi consentono liberamente,
alla soluzione delle difficoltà derivanti dal reato, con l’aiuto di un terzo
indipendente (mediatore)”;
b)
le scuse formali alla vittima da parte dell’autore del reato;
c)
gli incontri tra vittime e autori di reati analoghi a quello subito
dalle vittime;
d)
gli incontri di mediazione allargata, guidati da un facilitatore,
che tendono a realizzare un dialogo esteso ai gruppi di persone, legate
da un rapporto parentale.
·
La formazione dei mediatori penali
Particolare
meritano la formazione e l’aggiornamento permanente dei mediatori esperti in
programmi di giustizia riparativa, in ragione della complessità e delicatezza,
dovute alla rilevanza penale dei conflitti e al rischio di seconda
vittimizzazione del compito a cui sono chiamati.
Il
mediatore è:
-
un terzo imparziale, equiprossimo, indipendente, esperto
-
deve saper trasmettere la cultura della giustizia ripartiva
-
deve saper organizzare il percorso di giustizia riparativa in ogni sua fase
-
deve avere una formazione: teorica sulle principali tematiche relative
al mondo della mediazione e della giustizia ripartiva, pratica sulle
modalità di gestione e risoluzione del conflitto e giuridica.
→
L’auspicio è quello di una programmazione che veda la sinergia tra
Ministero della Giustizia e Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della
Ricerca soprattutto per l’elaborazione teorica e l’affinamento pratico
delle metodologie didattico-formative.
·
Il “monito” europeo sulla vittima e
giustizia ripartiva nell’ordinamento penitenziario
La Direttiva 2012/29/UE, “in materia di diritti,
assistenza e protezione delle vittime di reato” accoglie una concezione estesa
di vittima, includendo anche la c.d. vittima indiretta (novità rispetto alla
Decisione Quadro del 2002, che non la contemplava) → definizione di vittima
indiretta è “il familiare di una persona la cui morte è stata causata
direttamente da un reato e che ha subito un danno in conseguenza della morte di
tale persona”. Molto importanti sono i diritti riconosciuti dalla Direttiva
alla vittima: diritto di informazioni sul proprio caso, diritto di accesso ai
servizi di assistenza, diritti di partecipazione al procedimento penale,
diritto ad una protezione.
La Direttiva del 2012 sposa il principio del superiore
interesse della vittima -> Riconosce, nel considerando 46, che “i servizi
di giustizia ripartiva possono essere di grande beneficio per le vittime” e
impone agli Stati membri di adottare misure tali da garantire che la vittima
che scelga di partecipare a procedimenti di giustizia riparativa sia protetta
da vittimizzazione secondaria o ripetuta.
LE
MODIFICHE ORDINAMENTALI:
I tre decreti legislativi (AG 16, sulla riforma dell'ordinamento
penitenziario in materia di vita detentiva e lavoro penitenziario; AG 20, in tema di esecuzione delle pene nei confronti dei condannati minorenni; AG 29, recante disposizioni in materia
di giustizia riparativa e
mediazione reo-vittima), attuativi della legge delega 23 giugno 2017, n. 103 “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario” - ancora non emanati alla data del 3 settembre 2018 in quanto al vaglio del Parlamento per i pareri, espressi sfavorevolmente al testo AG 29 in data 11 settembre 2018-, intervengono anche sull'articolato della legge sull'ordinamento penitenziario (legge 354/1975). Siffatti provvedimenti accolgono le proposte provenienti dagli Stati Generali dell’Esecuzione, inserendo nella nuova formulazione di quest'ultima:
• disposizioni ad hoc
per la giustizia riparativa nella fase dell’esecuzione;
• correzioni al testo di norme che introducono forme di giustizia
riparativa senza il rispetto dei requisiti minimi che la caratterizzano, primo
fra tutti la volontarietà (ad esempio nell’art. 47 co. 7 o.p.), o determinando
possibili rischi di vittimizzazione secondaria (ad esempio nell’art. 21 co. 4 ter o.p.).
Giustizia
riparativa e liberazione condizionale
L’art.
27 del Regolamento recante norme sull’ordinamento penitenziario, introdotto
con il D.P.R. n. 230 del 2000, recita: “sulla base dei dati
giudiziari acquisiti, viene espletata, con il condannato o l’internato, una riflessione
sulle condotte antigiuridiche poste in essere, sulle motivazioni e sulle
conseguenze negative delle stesse per l’interessato medesimo e sulle possibili
azioni di riparazione delle conseguenze del reato, incluso il risarcimento
dovuto alla persona offesa”.
Quindi,
riflessione sulle condotte antigiuridiche -> Osservazione della
Personalità -> Indicazioni in merito al “Trattamento Rieducativo”
(art. 13 ord. penit.).
La
Corte Costituzionale con la sentenza n. 138/01 afferma che il giudice
non può limitarsi alla valutazione della mera astensione da violazioni delle
norme penali e di disciplina penitenziaria da parte del condannato, ma deve
valutare anche i “comportamenti positivi che rivelino la acquisita
consapevolezza dei valori fondamentali della vita sociale, tra i quali la
solidarietà sociale e l’atteggiamento assunto dall’autore del reato anzitutto
nei confronti della vittima”. In tal senso, sempre secondo la Corte,
l’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato viene in rilievo come indice
soggettivo dell'intervenuto ravvedimento e come risultato (positivo) del
percorso rieducativo del condannato (se ha la capacità economica di adempierle;
invece per il condannato che non ha mezzi adeguati, il ravvedimento è desunto
da alternative forme di interessamento per le sorti delle persone offese
coinvolte).
Nella giurisprudenza di legittimità, il ravvedimento viene
rinvenuto nell’ambito di una “valutazione globale” della condotta del
condannato, cioè l’insieme degli “atteggiamenti concretamente tenuti ed
esteriormente manifestati dal soggetto durante il tempo dell’esecuzione della
pena, incluso il comportamento di fattiva disponibilità del condannato a
fornire alla vittima del reato ogni possibile assistenza” unitamente ad una
“prognosi di pragmatica conformazione della futura condotta di vita al quadro
di riferimento ordinamentale e sociale”.
Giustizia
riparativa affidamento in prova
In relazione alla formula di “adoperarsi in favore della
vittima” di cui alle norme sull’affidamento in prova, va detto che il
risarcimento è solo uno dei mezzi di riparazione, potendo l’adoperarsi
consistere infatti in qualsiasi forma di sostegno morale o materiale
attuabile nel caso concreto. Secondo la Cassazione: l’integrale adempimento
delle obbligazioni civili - salva sempre l'ipotesi di materiale impossibilità -
è condizione per il più ampio beneficio della liberazione condizionale (art.
176 c.p.), che presuppone il già conseguito ravvedimento del condannato.
L’istituto dell'affidamento in prova implica invece che il processo di
rieducazione sia ancora in fieri e quindi la solidarietà verso la vittima
assume la veste di obbligo accessorio.
ULTIME CONSIDERAZIONI
Le altre iniziative di ricorso alle “ADR”
previste da leggi in itinere
Vi sono provvedimenti in itinere che fanno impiego
di “ADR” per non gravare la giustizia ordinaria, come ad es. le proposte in
materia di responsabilità medica, di giustizia tributaria, di servizi
pubblici e così via.
Sarebbe necessario a questo punto prevede la redazione
di un testo unico in cui raccogliere le diverse normative, in modo da migliorare
la loro conoscenza da parte degli interessati.
D’altra parte, la riduzione, anziché la moltiplicazione dei
riti, costituisce una delle tecniche per migliorare l’efficienza della
amministrazione della Giustizia.
Fabrizio
Giulimondi
