FABRIZIO GIULIMONDI: "LA LEGGE FALLIMENTARE: PROSPETTIVE FUTURE"

LEGGE 19 ottobre 2017, n. 155

(Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza). Decreti delegati attuativi in corso di redazione

1. Premessa: le ragioni della riforma

La legge 155/2017 persegue la realizzazione di un progetto assai ambizioso che, dopo numerosi interventi che in passato, in modo occasionale ed asistematico, hanno variamente modificato la cd. Legge fallimentare, ha ora finalmente l’obiettivo di attuare una riforma organica della materia.

La disciplina dell’insolvenza e delle procedure concorsuali, prevista dall’antico R.D. 19 marzo 1942, n. 267, richiedeva ormai da tempo una rivisitazione massiccia e ciò non solo per l’essere per certi aspetti anacronistica ed inadeguata al nuovo contesto socio-economico, ma anche per i problemi interpretativi ed applicativi che si sono via via venuti a creare a seguito di interventi di modifica episodici ed emergenziali. Il che ha spesso prodotto il moltiplicarsi delle controversie, con conseguente rallentamento e crescente onerosità delle procedure.

Numerosi, e notevoli, sono i problemi riscontrati dagli operatori del diritto – complessità dell’apparato normativo, incertezza del diritto, farraginosità e lentezza delle procedure, eccessiva burocratizzazione – problemi che spesso hanno come conseguenza diretta la lesione degli interessi che la disciplina dovrebbe invece tutelare, e cioè gli interessi dei creditori al soddisfacimento dei propri diritti e l’interesse del debitore, oltre che pubblico, alla prosecuzione dell’attività d’impresa.

Non da ultimo, si consideri che anche l’Unione Europea ha sollecitato l’adozione di una legislazione concorsuale nuova e più moderna.

2. Obiettivi e principi ispiratori (artt. 2 e 4 legge 155/2017)

La riforma, pur ponendosi per certi versi nel solco tracciato dai più recenti interventi di modifica (da ultimo il D.L. 83/2015), ha voluto evidenziare segni di discontinuità rispetto al passato, come si evince anche da alcune scelte semantiche, prima fra tutte l’espunzione dalla legge della parola “fallimento”, cui tradizionalmente si ricollega un’accezione di negatività, sostituita dalla più neutra espressione “liquidazione giudiziale”. Cambia, poi, il significato di alcune espressioni già in uso, quali “crisi” ed “insolvenza”.

Dal disegno di legge emergono quelli che si potrebbero definire i punti chiave della riforma, ciascuno dei quali è al tempo stesso espressione sintetica di un principio e proposta di soluzione ai problemi cui si accennava sopra. Tali linee guida ispiratrici si possono così schematizzare:

1. -  Semplificazione: è il leitmotiv della novella, che nasce proprio dalla necessità di mettere ordine nell’attuale complessità normativa. E’ realizzata, tra le varie misure, anche mediante la tendenziale digitalizzazione delle procedure, con la previsione di modalità di consultazione telematica del ceto creditorio, dell’obbligo, in determinati casi, di inviare comunicazioni via pec, e della proposizione telematica delle domande;
2. -   Armonizzazione: l’obiettivo è adottare un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza, unificando sia dal lato oggettivo – e cioè con riferimento alla procedura da seguire – sia da quello soggettivo. Si intende, infatti, assoggettare a tale procedimento di accertamento qualsiasi categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, individuo o società, imprenditore commerciale o agricolo, artigiano, e addirittura professionista o consumatore. Il tutto, però, tenendo conto delle peculiarità e soprattutto delle dimensioni di ciascuna categoria;
3. -     Continuità aziendale: si dà assoluta priorità alle proposte finalizzate al superamento della crisi che siano in grado di assicurare la prosecuzione dell’attività d’impresa, relegando la liquidazione ad extrema ratio. Nella stessa ottica, si prevede la possibilità di accedere al concordato preventivo nella sola ipotesi di “concordato in continuità”, non ammettendosi più quello meramente liquidatorio;
4. -         Riduzione dei costi: si vuole evitare che il pagamento delle spese della procedura, dei compensi dei professionisti e dei crediti prededucibili in genere assorba quasi totalmente l’attivo;
5. -         Celerità: le procedure sono più snelle ed informali, in modo da poter tempestivamente porre un freno alle situazioni di crisi. Anche l’accertamento del passivo avviene secondo criteri di snellezza e concentrazione;
6. -         Certezza del diritto (oggettivo) e dei diritti (soggettivi): da una parte, si riformulano le disposizioni che hanno dato luogo a contrasti interpretativi al fine di superarli; dall’altra, si intende dare stabilità alle situazioni giuridiche soggettive, aumentando le preclusioni alla proposizione di eccezioni e limitando la retroattività degli effetti di alcuni meccanismi giuridici, evitando così di rimettere in discussione ex post situazioni ormai cristallizzate;
7. -         Specializzazione: si riforma l’organizzazione interna dei tribunali e si rivedono le piante organiche degli uffici giudiziari, in modo da assicurare la specializzazione dei giudici addetti alla materia concorsuale;
8. -         Soluzione anticipata e negoziata della crisi: viene posto l’accento sulla necessità di individuare il sorgere di uno stato di crisi il prima possibile, in modo da poter tempestivamente attivare procedure di allerta che impediscano di giungere alla conclamata insolvenza e, più in generale, l’innescarsi di situazioni critiche gravi ed irreversibili. Le procedure sono sempre più caratterizzate dall’informalità (si prevede la possibilità di dialogare con gli organi giudiziari con modalità più dirette ed immediate) e si svolgono all’insegna della negoziazione. In particolare, viene introdotta una procedura di composizione assistita della crisi, affidata ad appositi organismi. Si privilegia il momento della trattativa tra debitore e creditori, anche in via confidenziale e stragiudiziale.

In tale ambito, in applicazione di uno spiccato favor legis per la migliore riuscita delle procedure che conducono ad esiti diversi dalla liquidazione giudiziale, si collocano anche la previsione che estende la procedura degli accordi di ristrutturazione di cui all’art. 182-septies legge fall. a creditori diversi da banche ed intermediari finanziari e l’eliminazione o riduzione del limite del 60% dei crediti necessario ex art. 182-bis legge fall., seppure a determinate condizioni. Il tutto nell’evidente finalità di evitare che l’ostruzionismo di alcuni creditori costituisca un ostacolo insormontabile alla realizzazione degli scopi della procedura;

-         9- Garanzie non possessorie: l’introduzione di una garanzia mobiliare senza spossessamento del debitore fornisce risposta alle esigenze, più volte e da tempo sollevate dal mondo delle imprese, di consentire la costituzione in pegno dell’azienda, senza però sottrarre la gestione al debitore-imprenditore. Questa, infatti, appare l’unica strada realmente percorribile per salvaguardare la continuità aziendale, favorendo peraltro l’aumento della produttività, a vantaggio di tutti, specie dei creditori.

3. Punto cardine

Nell’esercizio della delega il Governo disciplina l’introduzione di PROCEDURA DI ALLERTA e di composizione assistita della crisi, di natura non giudiziale e confidenziale, finalizzate ad anticipare l’emersione anticipata della crisi ed agevolare lo svolgimento di trattative tra debitore e creditori, attenendosi ai principi e criteri direttivi che verranno esposti nel presente paragrafo.

(N.B.) È maturata anche la consapevolezza che i livelli di soddisfacimento dei creditori nei fallimenti ma anche nella quasi totalità delle procedure di concordato preventivo sono catastrofici: nei fallimenti sono rarissimi i casi in cui si distribuisca qualcosa ai creditori chirografari, in primo luogo i normali fornitori.

(ALERT) Viene dunque in rilievo un meccanismo tempestivo di segnalazione delle imprese in crisi o insolventi indirizzato, in primo luogo, a sollecitare l’imprenditore a prendere le misure adeguate in un brevissimo termine e, in seconda battuta, a provocare l’intervento di un apposito organismo istituito presso la Camera di commercio con comunicazione finale al pubblico ministero in caso di fallimento del tentativo di composizione negoziata con i creditori.

TALE ITER PROCEDIMENTALE UNITAMENTE ALLE CONSEGUENZE CHE DA ESSO DISCENDONO IN CAPO AL SOGGETTO DEBITORE, ALLO STATO, È UNANIMAMENTE DEFINITO COME LA PREVISIONE PIÙ INNOVATIVA DELLA LEGGE DELEGA DI RIFORMA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI.

È opportuno rimarcare che un intervento tempestivo consente la salvaguardia dei valori di un’impresa in difficoltà; la ritardata percezione dei sintomi di una crisi determina, nella generalità dei casi, una degenerazione in una vera e propria insolvenza di tipo irreversibile.

L’intento, pertanto, è quello di far emergere quanto prima la sussistenza di una situazione di crisi, configurando una serie di incentivi per chi vi ricorra e disincentivi per chi vi provvede in via ritardata.

Il sistema delle misure d’allerta delineato nella legge delega è ispirato all’esperienza francese delle procedures d’allerte, ma, a differenza di questa, il legislatore italiano ha optato per una soluzione nella quale il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria è solo eventuale.

Giova, infine, rimarcare che, secondo le previsioni della legge delega, solo qualora il collegio non individui misure idonee a superare la crisi ed attesti lo stato di insolvenza, l’organismo ne darà notizia al pubblico ministero presso il tribunale del luogo in cui il debitore ha sede, ai fini del tempestivo accertamento dell’insolvenza medesima.

Conseguentemente, la fase giudiziale che si sostanzia nel possibile avvio del procedimento unitario per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza dipende, quindi, non solo dall’attestazione dello stato di insolvenza e della mancata adozione delle misure idonee a superare la crisi, ma anche e dall’attivazione del pubblico ministero.

4. Conclusioni

Quelle sin qui esposte sono le basi su cui si sta costruendo la nuova disciplina. Il progetto, essendo così ambizioso, non può non presentare anche profili più o meno critici, ma le soluzioni adottate sono senz’altro ispirate alla migliore sintesi degli interessi in gioco, realizzando un bilanciamento di valori in cui si dà prevalenza ai principi, appena ricordati, della celerità, della negozialità, della continuità aziendale, nella salvaguardia di interessi collettivi e finanche generali. Non meno importante, a tale riguardo, sarà l’opera di attuazione di tale delega attraverso la traduzione, in disposizioni analitiche e tecniche, delle direttive sin qui fissate.

Fabrizio Giulimondi