Aggiornamento articolo sulla "class action"

Ho rivisitato e aggiornato l’articolo “Primi passi della class action nelle aule giudiziarie italiane: esperienza nazionale a confronto con quella degli ordinamenti comunitari e nord-americani”, già  pubblicato sulla rivista telematica giuridica della Università Roma 3 “Amministrativ@mente”, gennaio-febbraio 2011 e, che trovate all’interno del blog sotto la voce “class action”.

Ho voluto mettere mano a questo mio lavoro  a seguito delle novità apportate dal decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1 (c.d. “Cresci Italia”), convertito nella legge 24 gennaio 2012, n. 27 , all’art. 140 bis del codice del consumo (decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206) che ha introdotto le c.d. class action.

Il testo – che troverete  prossimamente su “Il Mondo Giudiziario” – è qui di seguito ripubblicato in anteprima per gli amici di questo blog.

Fabrizio Giulimondi

Prima passi della class action nelle aule giudiziarie italiane: esperienza nazionale a confronto con quella degli  ordinamenti comunitari e nord americani.

·        Introduzione

 Il nostro sistema giuridico è basato sull'iniziativa del singolo soggetto, sia esso  persona fisica o giuridica, che si rivolge al sistema giudiziario per ottenere "giustizia". Il provvedimento emanato dall'organo giurisdizionale  adito  ha pertanto efficacia solo per quei soggetti che si sono costituiti parti processuali( o per i loro eredi o aventi causa ai sensi dell’art. 2909 c.c.) .

Questo meccanismo appare corretto e soddisfacente quando la richiesta di giustizia è specifica e riguarda una situazione particolare e cioè quella di chi agisce.

Esistono però dei casi in cui la vicenda di un soggetto è pressoché identica a quella  di molti altri.

Gli esempi sono molteplici.

Un prodotto che esce difettato da un'industria e danneggia i  compratori e gli altri soggetti che con esso entrano in relazione. Il fatto è lo stesso e il responsabile anche: sono diversi i danneggiati.

E così potremmo arrivare a fatti molto noti come i casi dei bond argentini, di quelli Parmalat e Cirio:  vi è una pluralità di danneggiati, un unico fatto originario del danno ed un unico responsabile.
          In queste ipotesi l'azione del singolo incontra diverse difficoltà quali il costo della causa che per il danneggiato è rilevante fino ad intervenire sul rapporto costo-beneficio, la certezza della sproporzione di forze con l'avversario, il rischio della soccombenza con il relativo costo esorbitante per il singolo.

 Come vedremo in molti casi i singoli danneggiati si sono per così dire consorziati, hanno cioè fatto una causa comune ma il principio è sempre lo stesso. Anche in questa ipotesi ogni soggetto vale per il suo caso specifico e, ancora una volta la decisione resa dall'ordinamento sulla causa "multipla" vale solo per coloro che vi hanno partecipato. Occorre dunque una procedura che dia la possibilità prima di tutto di svolgere richieste collettive e che sia efficace anche per coloro che, trovandosi nella stessa condizione di quelli che hanno partecipato alla causa ne sono, per vari motivi, rimasti fuori. Una tale figura procedurale, per motivi storici legati alla discendenza diretta del nostro diritto da quello romano (di tipo individualistico), non poteva che nascere in un altro sistema avente altre radici,  come il sistema giuridico anglosassone. La procedura in parola è stata denominata class action o azione collettiva ossia di tutte quelle persone (classe) che si trovano nelle stesse condizioni.

Anche l’ordinamento processuale civilistico italiano aveva necessità – come quelli di molti Stati europei, fra poco sinteticamente illustrati – di uno strumento che consentisse ad alcuni soggetti di agire in giudizio( diventando “parte” di esso) non solo per tutelare propri interessi ma anche quelli di soggetti titolari di posizioni giuridiche soggettive omogenee,  che però non partecipano al processo: la sentenza che sarà emanata opererà, pertanto, non solo nei confronti delle parti processuali vere e proprie, ma anche nei confronti di tutti coloro che, seppur estranei alla causa, ne siano completamente coinvolti nei propri  diritti e/o interessi(c.d. interessi diffusi).

La normativa nazionale sulla class action, di cui parleremo più innanzi,  fornisce una risposta a tale istanza di giustizia, parimenti agli ordinamenti giuridici della maggior parte dei Paesi europei e in maniera, almeno in parte, dissimile a quello statunitense, canadese, brasiliano, australiano e britannico.

Nei Paesi in cui la legge sulle azioni collettive è operante, svariate sono le situazioni che vengono portate all'attenzione dei giudici con lo strumento della class action. Ad esempio una broker ha iniziato avanti il Tribunale di S. Francisco una class action nei confronti della Morgan Stanley per discriminazione sessuale[1]. L’esito favorevole dell’azione  è stato esteso anche alle altre broker che si trovano nella stessa condizione di discriminazione da parte della Morgan Stanley.

Microsoft sta subendo in questo stesso periodo una class action da parte di acquirenti dei suoi pacchetti software con l'accusa di pratiche monopolistiche[2].

Apple dal canto suo sta subendo diverse class action per la pubblicità ingannevole degli iPod sulla durata delle batterie in concomitanza allo stesso lasso di tempo della garanzia il cui periodo, contrattualmente stabilito, non sarebbe rispettato, nonché per aver venduto computer usati come nuovi[3].

 Per non parlare della causa collettiva intentata alla Burger King dai dipendenti e dagli ex dipendenti che si sono visti fare delle trattenute indebite sulle buste paga[4].

Questa breve panoramica ci illustra da un lato la frequenza della pratica della class action e, dall'altro, ci fa toccare con mano quanto essa potrebbe essere applicata per gli stessi identici motivi anche nel nostro ordinamento.

 Mai come con la disciplina delle  class action gli Stati Uniti d’America si sono resi antesignani, promotori e protagonisti nel mondo del diritto.

·        Esperienze presso ordinamenti stranieri.

         a) Stati Uniti d’America[5].  L’azione collettiva -  che secondo il Prof. Yezell[6]vede come suoi precursori nel medioevo i groups of litigation -  attraverso le Equity Rule 48 (del 1833) e la revisione della Federal Rules of Civile Procedure (1966) che ha sensibilmente riformulato la  Rule 23,  entra nel sistema Nord Americano.

Il particolare sistema dell’opt-out che la caratterizza e che rende la pronuncia vincolante anche per gli assenti appartenenti alla medesima classe - qualora non palesino apertamente la loro contrarietà -  ha sicuramente risentito degli anni in cui fu redatta la legge, anni di contestazioni e di movimenti dei diritti civili, anni in cui si iniziava a maturare una coscienza collettiva su temi comuni come l’ambiente e  il consumo, in contrasto con una concezione più marcatamente individualista.

La class action, infatti, permette un più ampio potere transattivo, l’abbattimento dei costi di giustizia e delle  spese  legali (particolarmente consistenti negli Stati Uniti)  e lo snellimento dei procedimenti uniformandoli nel contenuto.

L’esperimento dell’azione in parola  si attiva nella seguente maniera.

Un soggetto (lead rappresentative), che solitamente è tra quelli che ha subito il danno più rilevante, chiede al giudice di essere autorizzato ad agire per sé ed in rappresentanza di altri, vi è quindi la fase precertificativa e certificativa che verifica la sussistenza di determinati requisiti:

1)   La numerosity: la classe presenta un così elevato numero di membri da determinare problemi allo svolgimento del  giudizio;

2)   La commonality: la comunanza di fatto e di diritto delle questioni soggettive;

3)   La tipically: le domande e le eccezioni svolte dal rappresentante devono essere  tipiche della classe;

4)   L’adequacy of representation: la garanzia di tutela del rappresentante nei confronti degli interessi della classe.

Questa fase è strettamente collegata con l’estensione degli effetti della sentenza a tutti i soggetti che rientrano nella definizione prevista di classe in quanto certificativa di equità, adeguatezza e ragionevolezza.

Chi non intende avvalersi degli effetti estensivi può azionare l’ opt out right  chiamandosi fuori dall’automatismo processuale che coinvolge la sua classe e accedendo, se del caso, ai ricorsi individuali.

Il giudice decide anche per la class action quando le questioni comuni alla classe prevalgano su quelle dei membri e quando l’azione separata di questioni individuali può portare a giudicati difformi.

Il contesto nel quale si è sviluppato lo strumento  della class action è quello del private enforcment, cioè lo sviluppo privatistico dei mercati finanziari dai quali la normativa ha mutuato termini come opt-in oppure opt-out.

L’impostazione della legge, quindi, differenzia anche i ruoli sociali delle parti coinvolte al processo: il lead plantiff (attore principale) assume il rischio della lite, mentre  il giudice non è solo ricettore neutrale e passivo delle istanze delle parti, ma assume preminente funzione di gestione paramanageriale. Si potrebbe dire, quindi, che la struttura della class action è un frutto della mentalità competitiva e commerciale che prevale al di là dell’Oceano e che può  avvalersi del carattere imprenditoriale della professione legale, dove gli studi di grandi dimensioni sono in grado di affrontare i rischi economici connesse alle indagini spesso complesse e costose indirizzate a valutare le opportunità di promozione del giudizio (non per nulla si parla correntemente di legal industry per denotare il lavoro degli avvocati).[7]

Attraverso la class action la parte danneggiata è incentivata a partecipare al procedimento in ragione della assenza di  oneri, anche di natura economica, incluso quello di  partecipare alle udienze o di presentare prove, a differenza delle cause di tipo ordinario che sono sottoposte  al “necesasry party rule”,  secondo cui solo chi ha partecipato al processo può subirne le conseguenze. Inoltre le spese di giustizia sono ridotte in quanto le pretese seriali saranno convogliate in un unico procedimento: ecco la cultura  imprenditoriale venire incontro alle esigenze di economia processuale.

I requisiti e le condizioni per iniziare una class action negli U.S.A. e i risultati "pratici" effettivi per tutti i membri della classe che con essa si attingono  li riscontriamo anche nelle legislazioni del Canada, dell’Australia, del Regno Unito e del   Brasile[8].

b) Europa[9]  Le azioni di gruppo guadagnano sempre maggiore popolarità in tutta Europa. La direttiva n. 98/27/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 19-5-98 relativa a provvedimenti inibitori a tutela degli interessi dei consumatori nell’Unione Europea, stabilisce che enti legittimati, quali ad esempio associazioni dei consumatori o autorità pubbliche indipendenti, sono autorizzate ad agire in giudizio per conto di un gruppo di persone danneggiate dalla condotta del convenuto.

Altresì, il  Libro verde sui ricorsi collettivi dei consumatori del 27 novembre 2008[10] prevede la nascita di una class action nei paesi sprovvisti, il potenziamento delle legislazioni in quegli Stati che sono già intervenuti in subiecta materia  - come di qui a poco si riferirà  -   e la cooperazione tra Stati al fine di estendere tale strumento  oltre i confini nazionali, a mo’ di preludio ad una class action europea)[11].

Il discrimen fra diritto europeo( eccetto quello britannico) e quello nord – americano è già evidente: mentre quest’ultimo vede lo strumento della class action adoperato per tutelare veri e propri interessi diffusi( ossia omogenei fra di loro e  afferenti una gran mole di persone non legate da alcun vincolo associativo), quello del vecchio continente lo considera prevalentemente  in relazione alla protezione dei c.d. interessi collettivi, ossia correlati ad un determinato  soggetto organizzato( associazione, comitato, etc.).

L’intervento legislativo italiano del 2009 – di cui parleremo estesamente nel proseguo – è stato l’ultimo di tempo fra quelli compiuti in seno agli ordinamenti giuridici europei in tema di class action.

Leggi analoghe in altri Paesi dell'Unione Europea hanno introdotto delle norme riconducibili e assimilabili alla class action.

E' avvenuto in Olanda nel 1994, in Portogallo nel 1995, in Inghilterra e Galles nel 2000, in Spagna nel 2001 e in Svezia nel 2002.
Quanto alla Francia, nel 1992, sono state introdotte alcune norme specifiche che autorizzano le associazioni dei consumatori, in seguito al ricevimento di un mandato, ad agire in nome di molteplici loro appartenenti  che hanno subito un danno avente la medesima origine (action en representation conjointe del codice di consumo).

Un recente progetto di legge[12] si è ispirato all'introduzione di una variante rispetto ad altre leggi analoghe in altri Stati. Esso prevede che, dopo una prima delibazione della magistratura sulla proponibilità dell'azione collettiva proposta da un'associazione di consumatori, ogni persona interessata possa singolarmente adire l'autorità giudiziaria chiedendo di poter far valere la decisione di principio ottenuta dall'associazione( avvicinandosi sensibilmente al sistema anglosassone).

In Germania[13], nel luglio 2005, è stata introdotta una normativa specifica relativa alle clausole contrattuali del mercato finanziario che ha aumentato la tutela dei risparmiatori.

Questa legge introduce forme di risarcimento per danni subiti dal risparmiatore per inesatte, ingannevoli, omesse informazioni o comunicazioni sui mercati dei capitali e sul rispetto delle normative, relative alle offerte d'acquisto e alla vendita di azioni. Il riferimento è ai prospetti informativi, ai bilanci di esercizi e a quelli consolidati, alle relazioni sviluppate nelle assemblee e a qualsiasi altra comunicazione che possa avere indotto il risparmiatore ad una infondata attesa di guadagno.

La normativa del 2005 prevede una  sentenza che stabilisce il "principio di diritto", che sarà il riferimento per tutte le altre cause in subiecta materia.
         Più nel dettaglio il risparmiatore che intende procedere contro l'emittente deve espressamente chiedere l'instaurazione di un "procedimento pilota". Per passare alla fase successiva è necessario che entro centoventi  giorni siano presentate almeno altre dieci istanze uguali alla prima. In caso positivo, la Corte d'Appello competente sceglie l'attore della "causa pilota".

Durante lo svolgimento della "causa pilota" tutti gli altri procedimenti identici sono sospesi e saranno ripresi solo alla conclusione del primo, con l'obbligo di uniformarsi alla "sentenza pilota".

          La proposta di “procedimento pilota” può essere promossa anche dall'emittente.
          La norma in questione consente la riduzione dei costi di giustizia per i risparmiatori e la maggiore rapidità delle cause.

Tale normativa è stata verificata in questi cinque anni e, se i risultati risultassero positivi, sarà estesa ad altri comparti. In sostanza si tratta di una sperimentazione in quanto in ogni caso la legge, a meno di un risultato positivo e quindi della sua conferma ed eventuale estensione, cesserà di essere in vigore entro la fine del 2010.

Nel Regno Unito[14] tra gli anni '80 e '90 c'è stato il cosiddetto sistema di "legal Aid"che poneva a carico della finanza pubblica i costi dell'azione legale di tipo collettivo.

Tale contesto ha incentivato la promozione di una miriade di azioni collettive scarsamente giustificate.

Nel 2000 è stato introdotto il Group Litigation Order che consiste in un'ordinanza in cui viene regolata la trattazione di cause che presentano questioni comuni o connesse de facto  o de iure.

Nell'ordinanza vengono identificate le questioni che rendono comuni tali cause, viene istituito un registro in cui saranno iscritte le cause procedibili e, altresì, viene indicato il giudice che le tratterà.

Il magistrato può inoltre fissare la data entro la quale le cause devono essere iscritte nel registro e disporre che una o più delle cause iscritte varranno come test claims.

Ordinanze e sentenze relative a una o più questioni comuni, adottati nell'ambito di una causa iscritta al registro, sono vincolanti per le parti di tutte le altre cause già iscritte, o che verranno successivamente iscritte al registro, nella misura stabilita dal giudice. Non si tratta di una class action, bensì di un meccanismo flessibile che consente la trattazione congiunta di una pluralità di cause simili: determinate questioni di fatto o diritto comuni a più cause vengono trattate una sola volta, con effetto vincolante per le parti delle varie cause, con evidenti benefici in termini di economia processuale.

In Austria [15]si à giunti alla formulazione di un'azione collettiva per via giudiziaria: la Suprema Corte nel luglio 2005 ha riconosciuto che è conforme alla legge la prassi delle associazioni di consumatori di raccogliere le istanze di vari danneggiati e di promuovere l'azione contro uno stesso convenuto a condizione che le istanze siano sufficientemente simili in fatto ed in diritto.

·        Class action in Italia[16]

 Con l’ordinanza 27 maggio 2010,  n. 29 la sezione I civile del tribunale di Torino ha emanato il primo provvedimento[17] relativo alla disciplina dell’azione di classe, introdotta nell’ordinamento dall’art. 49 legge 23 luglio  2009, n. 99 che ha sostituito l’art. 140 bis codice del consumo (decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 approvato dal Consiglio dei Ministri  a seguito della delega conferita al Governo dall’art. 7 della legge 29 luglio 2003, n. 299), disposizione che già era stata inserita nell’articolato del codice del consumo dall’art. 2, commi dal 445 al 449, legge 24 dicembre 2007, n.244( legge finanziaria 2008).

Si tratta di una decisione di grande rilevanza, anche in considerazione  dell’attesa destata negli operatori dall’istituto dell’azione collettiva risarcitoria a tutela di diritti individuali omogenei dei consumatori, la cui introduzione consegue a veementi sollecitazioni politiche, seppur il cennato testo normativo è entrato in vigore solamente il 1 gennaio 2010 in ragione della sua procrastinazione dal 2007 a seguito  di reiterati decreti legge[18].

Prima di procedere ad una analisi di questa decisione giudiziaria è opportuno procedere ad una sintetica disamina del novello istituto.

La class action nazionale prevede la possibilità per consumatori e utenti singolarmente o in veste associativa di proporre una unica azione per la protezione dei diritti contrattuali di un gruppo di consumatori che abbiano una posizione omogenea nei confronti di una impresa (anche gerente un servizio pubblico o di pubblica utilità). Ancora più chiaramente, l’azione di classe riconosce la tutela giudiziaria ai titolari: di diritti “omogenei” (ndr aventi un contenuto omogeneo fra di loro) che a loro spettano come consumatori finali di un singolo prodotto nei confronti di un determinato produttore, indipendentemente dalla esistenza di un rapporto contrattuale; di  diritti “omogenei” (ndr aventi un contenuto omogeneo fra di loro)  di ristoro del pregiudizio sofferto, quali consumatori ed utenti, a causa di pratiche commerciali scorrette e comportamenti anti-concorrenziali.

L’elemento della “omogeneità” del diritto da azionare  rispetto a quello della “identità” dello stesso è un portato innovativo del recente decreto  legge 24 gennaio 2012, n. 1 (c.d. “Cresci Italia”), convertito con modificazioni nella legge n. 27 del 24 marzo 2012.

L’art. 6 del provvedimento sostituisce al criterio della “identità” del diritto che, secondo l’originaria previsione dell’art. 140 bis del codice del consumo (d.lgs. 206/2005) costituiva il presupposto per l’azione di classe, quello della “ omogeneità”, correggendo in tal modo una previsione che, come era formulata, rischiava di essere inapplicabile in ragione della  materiale impossibilità di verificarsi di situazioni perfettamente identiche.

In sede di conversione la legge 27/2012 ha reso più elastico il requisito della “omogeneità”, quale presupposto per attivare la class action, eliminando gli aggettivi quantitativi “del tutto” che si affiancavano alla parola “omogeneo”, sostitutiva della espressione  “identico”  del comma 2 (vecchia versione) dell’art. 140 bis del codice di consumo.

Altresì, sempre in sede di conversione dell’art. 6 del decreto legge 1/2012, è stato integrato il comma 3 dell’art. 140 bis, per il tramite della precisazione  circa  l’adesione alla azione di classe – che può avvenire anche senza il ministero del difensore –   concepita anche con il mezzo della posta elettronica certificata e del fax, garantendo così la più ampia possibilità di accesso al rimedio giurisdizionale in parola.

Altra innovazione è realizzata ad opera della   legge di conversione 27/2012  al comma 12 dell’ art. 140 bis, il cui contenuto stabilisce che,  in caso di accoglimento della domanda,  il tribunale pronuncia la sentenza di condanna con  cui liquida le somme definitive da corrispondere agli aderenti al ricorso, secondo valutazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c.,  ovvero fissa il criterio  omogeneo di calcolo per la liquidazione di dette somme. Su questa ultima modalità decisoria la legge di conversione ha chiarito  che il giudice debba assegnare alle parti processuali un termine, non superiore a 90 giorni, entro il quale esse concordino la liquidazione del danno. Il verbale dell’accordo, sottoscritto dalle parti e dal giudice, costituisce titolo esecutivo a mente dell’art. 474, comma 2, n. 1), cpc. Scaduto tale termine, senza che si sia addivenuto ad alcunché, il tribunale, su istanza di almeno una parte, liquida le somme dovute ad ogni  singolo  ricorrente-aderente alla azione.

In merito alla procedura l’art. 140 bis c.d.c. prevede una prima valutazione sull’accessibilità del ricorso – reclamabile in Corte di Appello – ed una seconda fase, che include la raccolta delle prove, che termina con la decisione in merito ai danni riconosciuti o ai criteri da applicare per la quantificazione degli stessi.

Alla base della class action, così come configurata dalla normativa italiana, v’è il sistema opt in: in ragione di ciò non può essere promossa più di una singola class action, rimanendo ferma però la possibilità della presentazione di azioni individuali in base alle norme ordinarie: la sentenza che definisce il giudizio di class action fa stato anche nei confronti degli aderenti.

La giurisdizione è incardinata dinanzi il tribunale ordinario civile.

L’art. 140 bis del codice del consumo non riconosce la possibilità di attivare le class action nei confronti della Pubblica Amministrazione.

Uno strumento di natura similare a quest’ultima specificamente previsto al fine di tutelare posizioni giuridiche soggettive attive nei confronti di strutture pubbliche, è stato recentemente introdotto dal decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198 in attuazione della legge delega ex art. 4 legge 4 marzo 2009, n.15 in materia di ricorso per l’efficienza delle Amministrazioni pubbliche e dei concessionari di pubblici servizi.

Tale normativa, entrata in vigore dal 15 gennaio 2010, ha inserito nel tessuto connettivo dell’ordinamento processual – amministrativistico la procedura speciale volta ad assicurare l’efficienza nella compagine della Pubblica Amministrazione nella sua multiforme articolazione e modalità di azione.

Questa particolare tipologia di class action può essere promossa da singoli individui e da associazioni con il presupposto che si sia verificata ad opera di un provvedimento, di un atto amministrativo,  di un comportamento o di una omissione della Pubblica Amministrazione o di un concessionario di un pubblico servizio una lesione diretta, concreta ed attuale degli interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei[19] per una pluralità di utenti e consumatori derivante: 1) dalla violazione di termini perentori; 2) dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non avanti contenuto normativo da emanarsi tassativamente entro e non oltre una data fissata da una legge o da un regolamento; 3) dalla violazione degli obblighi contenti nelle carte di servizi ovvero dalla violazione di standard qualitativi o economici.

La domanda deve essere in un primo momento notificata agli uffici amministrativi  competenti, in modo da consentire loro l’adozione delle misure necessarie.

Solamente trascorsi novanta giorni dalla notifica, nel caso in cui nulla fosse compiuto, o fossero adottati provvedimenti rispondenti in maniera parziale alle istanze degli utenti del servizio pubblico, questi ultimi potranno accedere alla giurisdizione di natura esclusiva e di merito ( ai sensi dell’art. 4, comma 2, lettera l), n.2, legge delega 4 marzo 2009, n.15: “  il nuovo giudizio è devoluto alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo[20]”) del  Tribunale Amministrativo Regionale territorialmente competente, il quale però non potrà adottare decisioni aventi ad oggetto il risarcimento dei danni, per il cui riconoscimento e determinazione dovranno essere esperiti i rimedi giudiziari ordinari.

A differenza della class action regolata dall’art. 140 bis codice di consumo, la esclusione della possibilità di condannare da parte della Autorità giudiziaria amministrativa al risarcimento dei danni la struttura pubblica o il concessionario di un pubblico servizio è dovuta alla diversa finalità sottesa a questa nuova azione giurisdizionale la quale tende, anziché a fornire tutela a una situazione giuridica attiva (come avviene nella class action ex art. 140 bis c.d.c. che consente al tribunale civile di stabilire una condanna di natura risarcitoria – o alternativamente di natura restitutoria -   reintegrativa dell’interesse giuridicamente rilevante leso di cui i singoli consumatori ed utenti sono titolari), a ripristinare il corretto svolgimento della funzione pubblica o la corretta erogazione di un servizio pubblico e, pertanto, a realizzare compiutamente l’interesse pubblico generale.

Mentre l’azione di classe a mente della disposizione del codice di consumo fornisce una protezione diretta ad una posizione giuridica sia che essa abbia la veste del diritto soggettivo( assoluto o relativo) o quello dell’interesse legittimo( oramai considerato esistente  anche nell’ambito giusprivatistico), la class action avverso la Pubblica Amministrazione o un Concessionario di pubblico sevizio è funzionalizzata primariamente ad apportare migliorie alle loro  attività, sia che esse si formalizzino con modalità provvedimentali che con modalità negoziali, per il tramite del controllo della corretta applicazione dei principi di economicità ed efficienza da parte della Pubblica Amministrazione: solamente in via mediata e indiretta può determinarsi una tutela di situazioni soggettive, che non si esaurisce in quelle  aventi natura di interessi legittimi collettivi( se fanno capo  a corpi sociali organizzati) o interessi legittimi diffusi(id est relativi a una massa magmatica di soggetti -  in alcun modo organizzata - autonomi fra di loro ma con un contenuto sostanziale eguale o omogeneo), ma che attiene anche a poste attive lese da azioni amministrative legittime ma non conformi ai cennati standard normativamente determinati.

Tale diversità di funzione della class action a mente del d.lgs. 198/2009[21] rispetto a quella prevista dall’art. 140 bis c.d.c. dipende dalla diversa concezione di Pubblica Amministrazione che viene configurata dalla legge delega ( c.d. Brunetta ) 4 marzo 2009, n.15, id est come Amministrazione di risultato, sostantivizzazione  del principio costituzionale del buon andamento ai sensi dell’art. 97 della Costituzione. Lo stesso potere conferito al giudice amministrativo è molto più ampio di quello ordinariamente esercitato in sede di giurisdizione di merito, potendo il T.A.R. sindacare sulle scelte“ aziendali” della pubblica Amministrazione e dei Concessionari di pubblici servizi in maniera “talmente penetrante quasi da snaturarne la funzione giurisdizionale così come tradizionalmente intesa”[22].

·        Ordinanza del tribunale di Torino

Premesso ciò, possiamo procede ad una attenta valutazione dell’ordinanza del tribunale  di Torino[23].

La pronuncia 29/2010 verte sull’ammissibilità dell’esercizio dell’azione da parte del consumatore di sevizi bancari, ai fini del risarcimento del danno prodotto dall’inserimento di una clausola nulla nella regolamentazione del rapporto di conto corrente, nonché dalla sua eventuale applicazione. Il giudice procede nel contraddittorio delle parti ad un approfondito esame del merito, concludendo che all’attore la clausola non era mai stata applicata e, di conseguenza, difettasse il  suo interesse ad agire.

Su questa premessa si dichiara pertanto inammissibile l’azione  di classe, nonostante le conclusioni in senso contrario del pubblico ministero (la cui presenza è obbligatoria solo nella fase della ammissibilità dell’azione ai sensi dell’art. 140 bis comma 5 codice di consumo[24]).

L’ordinanza in esame, adottata al termine dell’udienza c.d. “di filtro”, pur dovendosi ritenere inidonea alla produzione di effetti di giudicato sostanziale( tranne che con riferimento alla statuizione sulle spese), assume però carattere definitivo del procedimento così avviato e dunque merita speciale attenzione.

Come si è in precedenza posto all’attenzione del lettore negli Stati Uniti d’America si esclude che l’apparenza di fondatezza della domanda costituisca condizione di ammissibilità della class action; altrettanto si è evidenziato che in vari Paesi europei non esiste alcun “filtro” preliminare.

In Italia si è già dichiarato costituzionalmente illegittimo condizionare l’accesso  alla giurisdizione al fumus boni iuris della domanda: la giurisprudenza della Corte Costituzionale – primariamente la sentenza 10 febbraio 2006, n.50[25] -  in materia di condizionamento della giurisdizione ha sancito la irrazionalità di siffatti “filtri”: l’ammissibilità o meno di uno strumento cautelare, provvisorio, di urgenza ovvero di una vera e propria azione giudiziaria può essere ammessa nel rispetto dei principi della Carta Costituzionale solamente se la valutazione dell’organo giudicante si limiti ad una generica valutazione sulla sussistenza degli elementi minimali per la adozione del provvedimento, nel caso di specie di ammissibilità dell’ azione di classe.

L’art. 140 bis codice dei consumi subordina l’ammissione dell’azione di classe alla non manifesta infondatezza della domanda e si presta, dunque, unicamente ad impedire l’esame del merito di domande platealmente infondate, contrariamente all’esame del merito effettuato invece  dal  tribunale di Torino in via preliminare. Qualora persista una simile linea interpretativa dei tribunali – ad avviso di chi scrive, confortato da autorevole Dottrina[26] -  è probabile che tale quaestio sarà portata alla attenzione della Corte Costituzionale

Altra questione di non poco momento affrontata dall’ordinanza del tribunale di Torino si sostanzia nella esclusione della assunzione della qualità di “parte” dei soggetti c.d. aderenti (ma non partecipanti al giudizio), non potendo essi pertanto impugnare la decisione  in quanto privi di poteri di impulso processuale.

Negli Stati Uniti, ove si adotta il sistema del recesso (c.d. opt out)  - in talune ipotesi addirittura impedito - i componenti passivi del gruppo possono risultare tali senza aver compiuto alcun atto processuale, sicché si è teorizzato che “parte” in giudizio possa considerarsi la classe nel suo complesso.

Solamente nella ipotesi in cui un soggetto dichiari esplicitamente in sede giudiziaria o stragiudiziaria  di non voler fruire in alcun modo della causa nel rispetto della normativa sulla class action  e, quindi,  della decisone che al termine di essa sarà emanata,  si renderà operativa la clausola dell’opt out e, conseguentemente, il soggetto recedente avrà la facoltà di adoperare gli ordinari mezzi processuali civilistici “di natura individuale” .

Tale impostazione non è invece praticabile in Italia, dove si è adottato il sistema della adesione (c.d. opt in): il componente del gruppo si assoggetta agli effetti degli atti di impulso del proponente per effetto di una propria manifestazione di volontà esplicitamente e formalmente diretta all’ufficio giudiziario di portata inequivocabilmente processuale, altro non essendo che una modalità semplificata di proposizione di una domanda giudiziale.

La legge 99/2009 ha confermato tale impostazione, disponendo esplicitamente che l’atto di adesione debba contenere l’enunciazione dei fatti costitutivi della pretesa, oltre che gli aderenti si avvalgano dell’azione di classe senza il  ministero del difensore.

E’ opportuno precisare che,  ai fini della pronuncia sul merito, la circostanza che   l’aderente non sia tenuto a compiere ulteriori atti di impulso, potendosi avvalere a tale fine degli effetti di quelli posti in essere dal  proponente, non esclude affatto la sua qualità di “parte”: è la stessa ratio, la stessa natura, le stesse peculiarità che sottendono  il processo in parola  che rendono fatalmente  il soggetto aderente ma non proponente “parte processuale” a tutti gli effetti.

Alla luce di quanto sopra riportato dalla legislazione italiana e da quella statunitense, britannica, australiana e canadese( e sulla stessa linea  quella brasiliana) in parte qua, appare di palmare evidenza una marcata differenza fra la class action così come delineata nell’ordinamento giuridico italiano e la  class action di stampo anglosassone.

·        Conclusioni  

Il decreto legislativo 198/2009 abbisognava  ancora per la sua “reale” entrata in vigore della emanazione dei regolamenti attuativi previsti dalla norma transitoria (art. 7).  In realtà, in relazione alla sua attuazione , v’è da puntualizzare che, in luogo dei  decreti così come concepiti dal citato art. 7, il Ministro  della Pubblica amministrazione e l'Innovazione ha emanato la  direttiva n. 4 del  25/02/2010, in forza della quale viene resa in buona parte  operativa  la normativa sulle c.d. class action nel settore della Pubblica Amministrazione.

Pur  dovendosi giudicare positivamente l'accelerazione fornita a tale  strumento dalla   direttiva, sussistono alcune perplessità sulla forma utilizzata, proprio in virtù della previsione ex  art. 7 d.lgs. 198/2009.

A fronte del rinvio compiuto da quest’ultimo   ad uno o più Decreti del Presidente del Consiglio, si è intervenuti, invece,  per l’efficacia della normativa di cui si tratta,  con una semplice “linea direttiva. Tale documento è stato adottato dall’ex  Ministro Brunetta in qualità di titolare delle funzioni di monitoraggio sull'attuazione dei D.P.C.M. che lo stesso deve proporre. In questo caso, però, il monitoraggio ha anticipato l'attività oggetto del controllo e lo stesso Ministro chiamato a proporre un D.P.C.M. ne ha di fatto anticipato i contenuti, pur non contenendo la direttiva alcuna prescrizione,  ma limitandosi semplicemente ad invitare,  seppur in maniera autorevole, le amministrazioni centrali e locali ad effettuare una ricognizione completa dei rispettivi standard qualitativi ed economici, a pubblicarne gli esiti sui siti istituzionali e a trasmetterli alla Commissione nazionale per la valutazione.

 L’art. 140 bis codice dei consumi, infine,  muove i suoi primi timidi passi nelle aule giudiziarie. Importante sarà vedere come si adopererà il mezzo  della udienza di “filtro” per la ammissibilità della class action: se si seguiranno le orme tracciate dal tribunale di Torino – presumibilmente contrastanti con i dettami costituzionali  – l’ambito di applicazione della disposizione sarà sensibilmente ristretta, a danno di consumatori e utenti, svuotando nei fatti la sua forza innovatrice; se l’indirizzo invece che sarà seguito dalla magistratura avrà un maggiore respiro europeo, la possibilità di rendere giustiziabili gli interessi diffusi ( oltre quelli collettivi) potrà finalmente vedere concrete occasioni di realizzazione[27].

Prof. Fabrizio Giulimondi

                                                                                              

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[1] Conclusasi con la transazione della Morgan Stanley con la Securities and Exchange Commission  nel 2005: la Corte Suprema ha approvato la transazione il 4 febbraio 2005(  in  Luciana Iaccarino, “Common law e competitività del mercato U.S.A.: due casi all’esame della Corte Suprema”,  Luiss Guido Calvi, Dipartimento  di Scienze giuridiche – Centro di ricerche per il diritto di impresa, 2007, in www.luiss.it

[2] In  www.aduc.it

[3] Presentata il 28 luglio 2010 dinanzi la United States District Court per il distretto del Maryland.

[4]Castenada v. Burger King  dinanzi la California Federal Court in  www.burgerkingclassaction.net

[5] P.Fava., "Class actions all'italiana: Paese che vai, usanza che trovi, l'esperienza dei principali ordinamenti giuridici stranieri e le proposte, in Corriere Giuridico 3/2004; E. Bellini. “Class actions e mercato finanziario: l’esperienza nordamericana”, in Danno e responsabilità”, n. 8-9, 2005, p. 817.

[6] Stephen C. Yeazell,” From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action” (New Haven: Yale University Press, 1987)

[7] S. Chiarloni, “ Per la chiarezza di idee in materia di tutele collettive dei consumatori”, in Riv. Dir. Proc., 2007, 567, 570.

[8] M.Boato, P.Piastoia, S.Pucci “Class Action nel mondo e nuova legge italiana. Azione collettiva dei consumatori”,  ed. Ecoistituto del Veneto, 2008

[9] G.Alpa – G.Capilli “Lezioni di diritto privato europeo”, Padova, 2007; “Consumatori fra pubblicità, prezzi e prodotto reale”, Atti del premio Vincenzo Dona, Milano, 2009.

[10] Com(2008)794.

[11] Dal paragrafo 21 del Libro verde: “A livello europeo, strumenti giuridici in grado di favorire la soluzione dei ricorsi di massa transfrontalieri dovranno essere attuati in un futuro prossimo o entrare in vigore fra breve. La direttiva sulla mediazione n.31 deve essere attuata entro il 2011 e la Commissione riferirà in merito nel 2016.”

[12] V. Panzironi, “Le proposte di legge francesi sull’azione collettiva risarcitoria presentata all’Assemblee Nazionale e al Senat”, 2006,  Luiss Guido Calvi, Dipartimento  di Scienze giuridiche – Centro di ricerche per il diritto di impresa,  in www.luiss.it

[13] C. Iurilli ,” Taluni aspetti della nuova legge italiana sul risparmio: il conflitto di interesse. la mancata introduzione della ‘class action’ e la nuova legge tedesca sull’azione di classe in materia di tutela del risparmio”, in Studium Iuris, n. 9, 2005, p. 983.

[14] F. Basciu “Le class action nel Regno Unito e negli Stati Uniti d’America”,  2010, in www.luiss.it

[15] P..Fava., "Class actions all'italiana: Paese che vai, usanza che trovi, l'esperienza dei principali ordinamenti giuridici stranieri e le proposte.” cit.

[16] A. Carrata, “Dall'azione collettiva inibitoria a tutela di consumatori ed utenti all'azione collettiva risarcitoria: i nodi irrisolti delle proposte di legge in discussione”, in Giur. it., 2005, p. 662; G.Ponzanelli., “Class actions”, tutela dei fumatori e circolazione dei modelli giuridici”, in Foro it., 1995, IV, p. 305; G.Ponzanelli.,” Alcuni profili del risarcimento del danno nel contenzioso di massa”, in Riv. dir. civ., n. 3/2006, p. 327;F. Tedioli (Dicembre 2000). “Class action all'italiana atto secondo: un cantiere ancora aperto”,.in Obbligazioni e Contratti (12): 998 – 1007; Fava P., "L'importabilità delle class actions in Italia", in Contratto e Impresa 1/2004.

[17] Due sono le class action presentate negli uffici giudiziari italiani e ancora non decise: al tribunale di Roma il Codacons ha depositato una class action contro l’Unicredit: l’azione poggia sulle rilevazioni dell’Antitrust, secondo le quali  le banche avrebbero compensato l’eliminazione della commissione di massimo scoperto introducendo nuove e più costose commissioni a carico degli utenti; la seconda è stata presentata avanti il tribunale di Milano sempre dal Codacons avverso la Voden medical instruments, ideatrice e distributrice  del test” Ego test flu”, che permetterebbe la rilevazione, fai da te, dell’influenza A e B: un test, secondo i tecnici, del Ministero della Salute, che avrebbe una scarsa sensibilità, con rischi di incorrere in falsi negativi. Alcune farmacie ne hanno, fra l’altro, rifiutato la commercializzazione.

[18] Una prima proroga al 1° gennaio 2009 è stata disposta dalla “manovra finanziaria estiva” ( legge 133/2008 di conversione del decreto legge 112/2008), sulla base della necessità di individuare e mettere a punto strumenti normativi adatti ad estendere la tutela risarcitoria  offerta dall’azione collettiva anche nei confronti della pubblica amministrazione. Tale termine è stato successivamente differito al 1° luglio 2009 dal “decreto-legge milleproroghe” ( decreto legge 207/2008, convertito dalla legge 14/2009; un’ulteriore proroga al 1° gennaio 2010 è stata disposta dal  decreto legge 78/2009, convertito dalla legge 102/2009). 

[19] Prima della modifica dell’art. 140 bis, comma 2,  c.d.c., dovuta all’art. 6 d.l. 1/2012, convertito nella legge 27/2012, la natura “omogenea” del diritto prevista come presupposto della azione di classe  avverso la P.A., rappresentava una delle tante differenze rispetto alla azione di classe vera e propria che vedeva come elemento fondante del ricorso il  requisito della “identità “del diritto. Tale discrimen è venuto mano a seguito della emanazione del citato decreto “Cresci Italia” e della approvazione della sua legge di conversione.

[20] “Sebbene questa previsione non sia stata ribadita apertamente anche dal legislatore delegato – come sostiene G.Finocchiaro, in “Il nuovo strumento diventerà operativo solo dopo l’emanazione dei decreti attuativi”, Guida al Diritto, n.5 del 30 gennaio 2010, p.43 – non può non credersi che il giudice amministrativo sia investito del potere di sindacare nel merito l’operato delle parti intimate.”.

[21] che riveste comunque una carattere residuale rispetto a quella introdotta nel Codice di Consumo, nonché  in relazione all’opera di  regolazione e di controllo avviata dalla Autorità preposta a un determinato settore in forza di un procedimento amministrativo volto ad accertare condotte ritenute censurabile poste in essere dalla Pubblica Amministrazione ovvero da un Concessionario di un pubblico servizio.

[22] G.Finocchiaro “Class action: con il rimedio “superindividuale” i magistrati entrano nelle scelte organizzative”, in “Guida al Diritto”, n. 43 del 31 ottobre 2009, p. 18.

[23] Tribunale di Torino, sezione I civile, ordinanza 27 maggio 2010, n.29, Presidente e relatore Panziani; Rienzi, rappresentato dal Codacons, contro Intesa San Paolo s.p.a. in”Guida al Diritto”, n. 27 del 3 luglio 2010, pagg. 18-26

[24] Pertanto  è aggiunta una ulteriore  ipotesi di presenza obbligatoria del Pubblico Ministero nel processo civile a quelle già previste  dall’ 70 c.p.c.

[25] in “il Foro italiano”, 2006, I, 996.

[26] A.Giussani” La deliberazione sulla fondatezza della domanda genera un aumento dei costi ingiustificabile”  in”Guida al Diritto”, n. 27 del 3 luglio 2010, pagg. 18-26; A.Giussani” La prima ?uscita? della class action all’italiana soffocata da meccanismi preclusivi penalizzanti”  in”Guida al Diritto”, n. 27 del 3 luglio 2010, pagg. 16-17.

[27] Sino ad ora la giurisprudenza amministrativa ha considerato tutelabili solamente gli interessi c.d. collettivi. La pronunzia del Consiglio di Stato, sez. VI, 11 luglio 2008, n.3507 – esemplificativa a tale riguardo - nella parte finale della parte motiva afferma:” La concentrazione dell’interesse diffuso in interesse collettivo si realizza proprio attraverso l’individuazione di soggetti qualificati, e quindi di organismi collettivi, che agiscono istituzionalmente e statutariamente per la sua tutela, e che di conseguenza, proprio per la particolarità del fine che perseguono, emergono dalla collettività indifferenziata e si fanno portatori delle istanze del gruppo sociale di cui sono esponenziali. Quindi, dall’interesse diffuso, in cui ciascun membro del gruppo, che fruisce del bene di uso collettivo è titolare di un interesse omogeneo rispetto a quello facente capo agli altri, si passa all’interesse collettivo, in cui emerge una organizzazione che agisce a tutela di quell’interesse e che diviene come tale portatrice di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante che la legittima ad impugnare provvedimenti amministrativi o ad opporsi a comportamenti della P.A. che siano lesivi della posizione giuridica protetta.”.